No casamento há a obrigação do exercício da sexualidade?

"De todo desarrazoado e desmedido pretender que a ausência de contato físico de natureza sexual seja reconhecida como inadimplemento de dever conjugal. Forçar o exercício do 'direito' ao contato sexual pode, perigosamente, chancelar a violência doméstica. É bom lembrar que, por muito tempo, prevaleceu a tendência de desqualificar o estupro conjugal"

Maria Berenice Dias

(foto do site mariaberenice )

Ainda que persista a crença que o débito conjugal existe, ninguém consegue definir do que se trata. Será a obrigação do exercício da sexualidade?

Todo mundo acredita que existe o chamado "débito conjugal". Uma crença tão antiga que até dispõe de uma expressão latina debitum conjugale. Esta não é a única referência a esse "direito-dever" que advém do Direito Canônico, chamado de jus in corpus, ou seja, direito sobre o corpo. Claro que é o direito do homem ao corpo da mulher, para atender ao dogma "crescei e multiplicai-vos".

O fato é que o casamento sempre foi identificado com o exercício da sexualidade, pois servia para "legalizar" as relações sexuais. Era um remédio contra a concupiscência – remedium concupiscentiae – o que, segundo o dicionário, significa inclinação a gozar prazeres sexuais.

Até hoje há quem afirme que o casamento se "consuma" na noite de núpcias. Antigamente, tal ocorria pelo desvirginamento da mulher, fato que precisava ser provado publicamente, pela exposição do lençol marcado de sangue, como é visto em filmes de época. Mesmo com o fim do tabu da virgindade – que já serviu até de causa para o pedido de anulação de casamento – o mito continua.

Ainda que persista a crença que o débito conjugal existe, ninguém consegue definir do que se trata. Será a obrigação do exercício da sexualidade? Significa que os cônjuges são obrigados à prática sexual? De onde advém este dever?

Será que a desculpa feminina da dor de cabeça configura descumprimento da obrigação? E a ejaculação precoce ou a impotência –fantasmas que rondam todos os homens – seriam inadimplemento ou mau cumprimento desse dever? E a alegação da mulher de nunca ter sentido prazer, é causa suficiente da incompetência masculina para se desincumbir de seu encargo? E, se de uma obrigação se trata, pode ser executada por terceiros ou é uma obrigação infungível?

A sorte é que a lei não impõe o débito conjugal. O casamento estabelece comunhão plena de vida (CC 1.511) e faz surgir deveres de fidelidade, vida em comum, mútua assistência, respeito e consideração (CC 1.566). Nenhuma dessas expressões é uma maneira pudica de impor a prática sexual. Nem o dever de fidelidade permite acreditar que existe o encargo da prática sexual. Mais serve é para gerar a presunção de paternidade dos filhos (CC 1.597), se tanto.

Nem entre as causas da separação – antigo instituto que não mais existe – havia a previsão de que a ausência de vida sexual autorizava o pedido de separação. A obsoleta culpa, que em boa hora foi abolida do sistema jurídico, autorizava o pedido de separação, sob a alegação de impossibilidade de vida em comum, em caso de adultério, injúria grave, conduta desonrosa (CC 1.573). Mas não há como chamar de injúria grave a resistência esporádica ou contumaz de manter relações sexuais.

De outro lado, a ausência de sexo não torna o casamento anulável. Sequer se pode dizer que configura vício de vontade (CC 1.550 III) ou erro essencial sobre a pessoa do outro (CC 1.556) que diga respeito à sua identidade, honra ou boa fama, a tornar insuportável a vida em comum (CC 1.557 I). Também não pode ser identificada como defeito físico irremediável (CC 1.557 III).

De qualquer modo, mesmo quando há erro essencial, a coabitação valida o casamento (CC 1.559). Claro que esta referência não diz com a prática sexual, mas com a vida em comum sob o mesmo teto. Apesar de a anulação do casamento dispor de efeito retroativo (CC 1.563), enquanto perdurou, gera inúmeros reflexos, inclusive de ordem patrimonial, que não podem desaparecer. Mas, pelo que diz a lei, a anulação do casamento apaga tudo. Os casados voltam ao estado civil de solteiros e não persiste sequela alguma da união, ainda que tenha durado por três anos, que é o prazo prescricional da ação anulatória (CC 1.560 III).

Às claras que o casamento traz a expectativa da prática sexual, em face da imposição social e cultural de sua finalidade procriativa. Mas a abstinência sexual de um dos cônjuges não gera o direito à anulação do casamento. Não há como alegar afronta ao princípio da confiança que se identifica pela expressão venire contra factum proprium, nada mais do que vedação de comportamento contraditório que autoriza a busca de indenização de natureza moral.

Portanto, de todo desarrazoado e desmedido pretender que a ausência de contato físico de natureza sexual seja reconhecida como inadimplemento de dever conjugal. Forçar o exercício do "direito" ao contato sexual pode, perigosamente, chancelar a violência doméstica. É bom lembrar que, por muito tempo, prevaleceu a tendência de desqualificar o estupro conjugal.

Ainda assim, reiterados são os julgados anulando o casamento sob a alegação da impotência coeundi, mais uma expressão latina, e que significa impossibilidade de manter relações sexuais. Os fundamentos jurídicos são dos mais diversos, desde erro moral, erro essencial e injúria grave. Nenhum deles, no entanto, com respaldo legal.

Mas é a afetividade e o amor que levam as pessoas a casarem. Estes são os mais significativos ingredientes da affectio maritalis – para continuar invocando expressões antigas – presente nos vínculos familiares da atualidade!

(Arte do Conjur)

Maria Berenice Dias é advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famílias e Sucessões e vice-presidente nacional do IBDFam (Instituto Brasileiro de Direito de Família). Foi desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Estupro de Vulnerável?

"O conceito de vulnerabilidade não pode ser entendido de forma absoluta, simplesmente levando-se em conta o critério etário, o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva"

Naele Ochoa Piazzeta

Desembargadora do TJRS

Por Jonas Martins (correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul)

A 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul confirmou a absolvição de um homem acusado de estuprar uma menina de 12 anos. Os desembargadores entenderam que não se poderia aplicar ao caso o chamado ‘‘estupro de vulnerável’’, como disposto no Código Penal, uma vez que a menor não era mais virgem e que a relação sexual foi consensual e fruto de aliança afetiva.

O caso é da Comarca de Quaraí. O homem, conhecido por ‘‘Careca’’, foi denunciado pelo Ministério Público estadual por ter mantido relações sexuais com a menor, que fugia de casa para se encontrar com ele. Aproveitando-se da ausência dos pais, ele a convencia a praticar sexo vaginal e outros atos libidinosos. Os fatos se deram em 2009, até o mês de setembro, quando ambos foram abordados por policiais militares e por uma conselheira tutelar. O caso gerou um inquérito policial.

A defesa do denunciado sustentou que ele era namorado da vítima, negando que a tenha desvirginado. Foram juntados ao processo os laudos de avaliação psicológica da menor e o exame de corpo de delito.

A juíza de Direito Luciane Inês Morsch Glesse afirmou, na sentença, que não havia dúvidas quanto à materialidade delitiva, em função do Boletim de Ocorrência policial e do exame de corpo de delito. O exame, entretanto, constatou que a vítima não era virgem, pois o hímen apresentava rupturas antigas em todo o seu contorno. Com relação à autoria, disse que o testemunho da vítima foi bastante contraditório, deixando dúvidas quanto à ausência de consentimento.

A magistrada também citou o depoimento da conselheira tutelar que atendeu o caso. Ela confirmou que a menina se encontrava de espontânea vontade com o rapaz, que era rebelde e que se envolvia com meninos desde os 11 anos de idade. Em síntese, era uma menina ‘‘largada’’, que fugia da mãe para se refugiar em outras casas.

‘‘Assim, diante do contexto probatório, resta duvidoso o depoimento da vítima e sua genitora, assim como a alegada violência presumida, pois sabe-se que nos dias atuais os jovens, cada vez mais cedo, têm conhecimento sobre o sexo, o que restou verificado no caso em comento, uma vez que J. já teve vários registros no Conselho Tutelar justamente pelo envolvimento com outros meninos’’, concluiu a juíza.

Assim, como o acusado manteve relações sexuais com a vítima de forma consentida, sem que tenha existido ameaça ou violência, a juíza entendeu que tal consentimento mostrou-se relevante para absolvê-lo.

Insatisfeito com a decisão, o MP entrou com Apelação-Crime no Tribunal de Justiça, pleiteando a reforma da sentença. Em síntese, argumentou que existe conteúdo probatório suficiente para demonstrar autoria e materialidade do crime de estupro de vulnerável. E mais: que a partir da vigência da Lei 12.015/2009, não é mais possível cogitar-se da relativização da presunção de violência.

A relatora do recurso, desembargadora Naele Ochoa Piazzeta, explicou que os fatos ocorreram na vigência da Lei 12.015/2009, que tornou típica a conduta de “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”, criando a figura do “estupro de vulnerável”, prevista no artigo 217-A do Código Penal. E que tal norma revogou o artigo 224, que tratava da presunção de violência quando a vítima era menor de 14 anos. Assim, ao contrário do entendimento da julgadora de primeiro grau, a perspectiva dos autos não poderia ser examinada sob o prisma da relativização da presunção de violência — o que dá razão ao Ministério Público.

Por outro lado, a desembargadora Naele afirmou que o conceito de vulnerabilidade não pode ser entendido de forma absoluta, simplesmente levando-se em conta o critério etário, o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva. Este deve ser mensurado em cada situação trazida à apreciação do Poder Judiciário, considerando as particularidades do caso concreto.

A magistrada apoiou seu convencimento em diversos fatos trazidos aos autos: que as relações sexuais aconteceram de forma voluntária, consentida e fruto de aliança afetiva; que a menor não era mais virgem e já contava com certa experiência sexual; que em nenhum momento houve violência ou grave ameaça à vítima; e, por fim, que as condutas sexuais do réu não se amoldavam a nenhuma previsão típica e, por isso, deveria ser absolvido com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal — fundamento diferente do apontado na sentença.

Acompanharam o voto os desembargadores Carlos Alberto Etcheverry e José Conrado Kurtz de Souza.

Clique aqui para ler a sentença e aqui para ler o acórdão.

Revista Consultor Jurídico

O beijo e os toques lascivos com pena de homicídio

 

( 'O Beijo' - quadro do pintor italiano  Francesco Hayez - Wikipedia)

   

Francisco Dirceu Barros

Promotor de Justiça

Profetizava Beccaria:

Se fosse possível adaptar a geometria às combinações infinitas e obscuras das ações humanas, deveria existir uma escala correspondente de penas, indo da mais forte para a mais fraca: mas bastará ao sábio legislador marcar os pontos principais, sem alterar a ordem, não decretando para os delitos do primeiro grau as penas do  último"¹.

Imaginem as seguintes situações de ordem prática.

Caso prático nº 01: Tício, mediante violência, imobilizou Mévia e manteve com mesma conjunção carnal. Tício foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas tenazes do art. 213 (estupro) do CódigoPenal, c/c art. 1º, inciso V, da Lei 8.072/90 (crime hediondo).

Caso prático nº 02: Tício, mediante violência, imobilizou Mévia, acariciou seus seios e a beijou. Foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas tenazes do art. 213 (estupro) do Código Penal, c/c art. 1º, inciso V, da Lei 8.072/90 (crime hediondo).

Reflita e aponte a solução jurídica:

Solução jurídica: quanto ao caso prático nº 01 a atitude do Promotor de Justiça foi absolutamente correta, quanto ao segundo caso prático, o tema é complexo e enseja grande controvérsia.

A possibilidade de o beijo e os toques lascivos serem considerado atos libidinosos diversos de conjunção carnal, portanto, crime de estupro, sempre dividiu a doutrina.

Hungria² defendia que: "se o beijo for dado de modo lascivo ou com fim erótico, poderá ser enquadrado no conceito de ato libidinoso".

Era também a posição de Noronha³, que leciona: "se o beijo na boca for dado por meio de violência ou ameaça, num impulso de luxúria ou volúpia, constitui ato de libidinagem".

O segundo caso prático só pode ser solucionado com o estudo de princípios.

A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS

No livro Direito Penal, Parte Geral, Série Provas e Concursos (Editora Campus/Elsevier), fizemos uma exposição didática dos 42 princípios do direito penal, pois entendo primordialmente salutar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa, não só a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".

DO PRINCÍPIO DA PROPORCINALIDADE

Podemos afirmar que, para não violar o princípio da proporcionalidade, a pena deve guardar absoluta proporção com a gravidade do crime praticado, in casu, não é razoável dar mesma reprimenda penal do coito anal, vaginal e oral a um beijo lascivo ou toques pudendos.

Para Heloisa Estellita:⁵

"[...] necessário seria passar todo o arcabouço de normas incriminadoras pelo ‘filtro’ do princípio da proporcionalidade para se restabelecer a coerência e a harmonia entre o Direito Penal positivo e os cânones Constitucionais, especialmente para que aquele refletisse a hierarquia dos bens jurídicos penais emergentes de nossa Constituição Federal".

A pena tem que se mostrar proporcional ao mal praticado pelo agente, portanto, repito: um toque lascivo pudendo, embora seja repugnante, não pode ter a mesma pena de um coito vaginal forçado.

Devemos sempre fazer uma relação de proporcionalidade entre a importância do bem jurídico protegido e a gravidade da ofensa ou ameaça a esse bem. Com tal confronto, podemos concluir que o beijo lascivo e o toque pudendo é infinitamente menos grave do que o coito anal, vaginal e oral, destarte, a pena não pode ser a mesma.

Com efeito, proporcionalidade enseja desde logo uma ideia de razoabilidade, traduz aquilo que não é absurdo, tão somente o que é bom senso, portanto, considerar estupro o beijo lascivo ou um toque pudendo é, data venia, um excesso que implica em grande e desmedida ilogicidade.

A proibição do excesso é uma das vertentes mais importantes do princípio da proporcionalidade, em tal contexto, Canotilho [01] defende que:

"O princípio da proibição de excesso significa que qualquer limitação, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (com justa medida). A exigência da adequação aponta para a necessidade de a medida restritiva ser apropriada para a prossecução dos fins invocados pela lei (conformidade com os fins). A exigência da necessidade pretende evitar a adoção de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas não são necessárias para se obterem os fins de proteção visados pela Constituição ou a lei. Uma medida será então exigível ou necessária quando não for possível escolher outro meio igualmente eficaz, ou menos ´coativo´, relativamente aos direitos restringidos. O princípio da proporcionalidade em sentido restrito (´princípio da justa medida´), significa que uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser inconstitucional, quando adote ´cargas coativas´ de direitos, liberdades e garantias ´desmedidas´, ´desajustadas´, ´excessivas´ ou ´desproporcionadas´ em relação aos resultados obtidos".

AD CONCLUSIO

Solução jurídica do caso prático nº 01:

Tício deve ser denunciado por estupro na exata forma do art. 213 (estupro) do CódigoPenal, c/c art. 1º, inciso V, da Lei nº 8.072/90 (crime hediondo).

Solução jurídica do caso prático nº 02:

Entendo que, apesar dos atos praticados por Mévio serem repugnantes, o delito não pode ser o de estupro, pois tal tipificação viola o princípio da proporcionalidade.

A possibilidade de o agente ativo ser condenado em uma pena de reclusão, de seis a dez anos, portanto, por estupro, por ter beijado ou tocado em uma das partes íntimas da vítima de forma forçada, viola o princípio da proporcionalidade. Assim, entendo que:

a) Quando o ato libidinoso for de baixa intensidade, como, por exemplo, um abraço, um beijo lascivo, um toque nos seios de uma mulher, um simples toque sobre as roupas nas partes íntimas da vítima, deve o fato ser classificado, em consonância com o caso concreto, como violação sexual mediante fraude (Art. 215 do Código Penal), ou contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61) ou constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal).

b) Quando o ato libidinoso for de alta intensidade, como, por exemplo, sexo anal, sexo oral, colocar o órgão genital entre as coxas da vítima, introduzir o dedo na vagina ou no ânus da vítima, coito vestibular, deve-se o fato ser classificado como ato libidinoso diverso de conjunção carnal, portanto, crime de estupro.

Referência

1.(Beccaria, Cesare Bonesana. (Trad. Flório de Angelis). DosDelitos e das Penas. Bauru: Edipro, 1993).

2.(HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal.Saraiva, 1969, p. 123).

3.(NORONHA; MAGALHÃES. Direito Penal. v. III, Saraiva, 1970, p. 6).

4.HELOISA ESTELITA. Direito Penal, Constituição e Princípio da Proporcionalidade, p. 13.

5.(CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000)

Nota

1. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000)

FONTE:

Revista Prática Jurídica - Ano X, nº 109 - Abril/2011 (Casos Práticos por Francisco Direceu Barros)