Gecivaldo Vasconcelos Ferreira
Delegado de Polícia Federal e Professor de Direito Penal
Fonte: Revista Prática Jurídica - Ano IX, nº 105 - Dezembro/2010
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou, em 28-04-2010 (DJe 13-05-2010), sete novas súmulas sobre matéria penal.
Em seguimento tecemos breves comentários sobre cada uma dessas súmulas, considerando a importância das mesmas por refletirem entendimento consolidado de um tribunal superior.
SÚMULA N. 438-STJ
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (rel. min. Felix Fischer).
Esta Súmula diz respeito à prescrição antecipada, virtual ou em perspectiva. Reflete a posição majoritária dos tribunais pátrios.
Deixa claro o STJ, portanto, que esta modalidade de prescrição não deve ser admitida.
Somente para lembrar: a prescrição virtual é calculada com base em uma suposta pena. Não encontra previsão na legislação brasileira.
Por exemplo: suponhamos que se instaurou ação penal para apreciar um possível crime de furto simples, cuja pena máxima é de quatro anos (art. 155, caput, do CP). Consideremos, ainda, que o recebimento da denúncia que deu ensejo ao início dessa demanda ocorreu há sete anos; ou seja, já transcorreram sete anos do início da contagem da prescrição após interrompida pelo recebimento da denúncia (art. 117, I, do CP), sem que tenha sobrevindo sentença. Se formos contar a prescrição pela pena máxima em abstrato, teremos um prazo de oito anos (art. 109, IV, do CP); ou seja, faltará ainda um ano para prescrever a pretensão punitiva.
Suponhamos, todavia, que se vislumbre não haver, no caso, circunstâncias legais e judiciais desfavoráveis ao réu ou mesmo a presença de majorantes. A conclusão imediata é que certamente ele não receberá uma pena de quatro anos, mas sim terá uma reprimenda que se aproximará da pena mínima estabelecida para o delito em evidência, ou seja, um ano; abrindo-se espaço para o reconhecimento "antecipado" de um prazo prescricional bem mais curto.
Diante dessa realidade é que se constrói a tese da prescrição virtual (antecipada); pois já se sabe, teoricamente, que a ação penal não vai dar em nada, considerando-se que quando a condenação transitar em julgado abrir-se-á espaço para o reconhecimento da prescrição retroativa (contada retroativamente com base na pena efetivamente aplicada).
Quer dizer: acaso o réu, no caso ilustrado, receba uma pena definitiva de um ano e meio, obrigatoriamente deverá se reconhecer a prescrição com base na pena em concreto, considerando ter transcorrido mais de quatro anos (art. 109, V, do CP) entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória.
Assim, teremos um processo penal que apenas representará desperdício dos parcos recursos (materiais e humanos) disponíveis para levar a efeito a persecução penal. Nesse passo, os defensores da prescrição virtual advogam justamente a antecipação do inevítável (reconhecimento da prescrição), poupando os recursos estatais para serem aplicados em lides com possibilidades concretas de resultado útil.
Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina (2007, v. 2, p. 929), defensores da prescrição virtual, assim lecionam:
Forte setor doutrinário admite no direito brasileiro a prescrição antecipada ou virtual ou pela pena em perspectiva. Segundo a jurisprudência do STF e STJ (aliás, de um modo geral, também dos Tribunais de Justiça) essa forma de prescrição não seria juridicamente possível. Ela não conta com base legal (dizem tais tribunais). O entendimento dos juízes de primeira instância, ao contrário, é totalmente oposto (e correto). É ilógico (e juridicamente inviável) movimentar a máquina judiciária quando se vislumbra, desde o início, a sua inutilidade.
Realmente, tem sido ressaltado nos julgamentos colegiados, que não há como visualizar por antecipação a pena definitiva a ser aplicada em determinado caso concreto; de modo que se torna inviável querer reconhecer a prescrição sobre uma pena determinada antes da condenação do réu e do trânsito em julgado (referente ao quantum da reprimenda) para a acusação.
Ademais, conforme essa linha de entendimento, visualizar uma futura pena a ser aplicada também violaria a presunção de inocência do réu, considerando a pressuposição de sua culpabilidade.
Foi essa posição que prevaleceu no entendimento agora sumulado.
Eis um dos precedentes do STJ sobre o assunto:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. 1. RÉ PRIMÁRIA E DE BONS ANTECEDENTES. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 2. EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL EM TRÂMITE. IRRELEVÂNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 3. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Inviável o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Trata-se, ademais, de instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada.2. O fato de ainda encontrar-se em trâmite processo de execução fiscal para a satisfação do crédito tributário é irrelevante para os fins penais, uma vez que já houve o lançamento definitivo do crédito tributário em questão.3. Recurso a que se nega provimento.(STJ, Sexta Turma, RHC 18569-MG, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 13-20-2008). Grifos nossos
Por fim, importante destacar que com a entrada em vigor da Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010, a discussão sobre prescrição virtual ganhou um novo enfoque. Isto porque a norma em questão proibiu expressamente o reconhecimento da prescrição retroativa com contagem do prazo prescricional entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Quer dizer, não se pode mais fazer, para fatos ocorridos a partir de 06/05/2010 (data de entrada em vigor da Lei nº 12.234), uma contagem retroativa da prescrição (com base na pena aplicada), para períodos anteriores à denúncia ou queixa; pois o art. 110, § 1º, do CP (com a redação determinada pela Lei nº 12.234/2010) passou a dispor que: "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa".
Antes dessa inovação, após fixada a pena (sem possibiliidade de aumento) aceitava-se tranquilamente uma nova contagem do prazo prescricional, desta feita com base na pena em concreto, entre a data da consumação do crime e a data do recebimento da denúncia ou queixa.
Admitida a prescrição retroativa sob este enfoque, os defensores da prescrição antecipada também pugnavam pela contagem desta no mesmo espaço de tempo.
Hoje não há dúvidas que não é possível mais esse cálculo para fatos tidos como criminosos ocorridos a partir de 06/05/2010.
SÚMULA N. 439-STJ
Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada (rel. min. Arnaldo Esteves Lima).
Esta Súmula visa dirimir controvérsia suscitada após a alteração do art. 112 da LEP (Lei de Execuções Penais – Lei nº 7.210/1984) promovida pela Lei nº 10.792/2003.
Ocorre que, antes dessa Lei, o art. 112 exigia expressamente o exame criminológico como requisito para progressão de regime de cumprimento de pena. Com a alteração, não mais se mencionou a exigência do exame em epígrafe.
Observe-se a redação do art. 112, antes e depois da Lei nº 10.792/2003:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.
Parágrafo único. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
Diante da nova redação houve quem entendesse não ser mais possível exigir o exame criminológico para progressão de regime, segundo noticiado pelo próprio STJ em 08-02-2009:
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que o exame criminológico não é obrigatório para que o preso tenha direito à progressão de regime prisional, mas o magistrado pode solicitar a realização desse exame quando considerar necessário, desde que o pedido seja devidamente fundamentado. Mesmo com a jurisprudência firme nesse sentido, são frequentes no STJ habeas-corpus contestando decisões relativas à avaliação criminológica.
O exame criminológico é feito para avaliar a personalidade do criminoso, sua periculosidade, eventual arrependimento e a possibilidade de voltar a cometer crimes. Ele deixou de ser obrigatório para a progressão de regime com a entrada em vigor da Lei n. 10.792, em dezembro de 2003, que alterou a Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84). A mudança gerou diferentes interpretações acerca do exame. A nova redação determina que o preso tem direito à progressão de regime depois de cumprir ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do presídio. Como o novo texto não faz qualquer referência ao exame criminológico, muitos criminalistas entenderam que ele havia sido extinto.
No julgamento do HC 109.811, o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, apesar de a lei ter excluído referência ao exame criminológico, nada impede que os magistrados determinem a realização do exame, quando entenderem necessário, considerando as peculiaridades do caso. Mas a determinação deve ser adequadamente motivada. A decisão do STF ocorreu no julgamento do HC 88.052, em abril de 2006. (Grifos nossos)
A Súmula ora editada pelo STJ vem consolidar a posição de que o exame criminológico não é indispensável para fins de progressão de regime, porém pode ser exigido acaso assim entenda, fundamentadamente, o juiz da execução.
Inclusive, como bem lembrado por Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 497):
[...] no julgamento do HC 82.959-SP, do Supremo Tribunal Federal (Plenário), que considerou inconstitucional a vedação à progressão de regime, no caso dos crimes hediondos e equiparados, vários Ministros, tanto os vencedores quanto os vencidos, declararam, expressamente, que cabe ao juiz da execução criminal avaliar, no caso concreto, a viabilidade e o merecimento para a transferência a regime mais brando. Nessa ótica, em Plenário do STF, os ministros chegaram a expressar que o exame criminológico e o parecer da Comissão Técnica de Classificação podem ser exigidos para a formação da convicção do magistrado, o que confirma a tese que ora defendemos.
Sobre o assunto destacamos, ainda, o seguinte julgado do STJ:
[...] 2. O advento da Lei 10.792/03 tornou prescindíveis os exames periciais antes exigidos para a concessão da progressão de regime prisional e do livramento condicional, bastando, para os aludidos benefícios, a satisfação dos requisitos objetivo – temporal – e subjetivo – atestado de bom comportamento carcerário, firmado pelo diretor do estabelecimento prisional. 3. O Supremo Tribunal Federal, todavia, no julgamento do HC 88.052/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 28/4/06, afirmou que "Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei nº 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP – para dele excluir a referência ao exame criminológico –, que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada". 4. A fuga do réu, em cumprimento de pena e que pleiteia progressão de regime, pode caracterizar falta grave e evidenciar a necessidade da realização de exame criminológico. […] (STJ, Quinta Turma, HC 147280-SP, rel. min. Arnaldo Esteves de Lima, DJe 26-04-2010).
SÚMULA N. 440-STJ
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (rel. min. Felix Fischer).
O entendimento sumulado em destaque pode ser bem visualizado no seguinte precedente:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. DUAS MAJORANTES. AUMENTODA PENA EM 3/8 SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO SUBJETIVO. REGIME FECHADO EM RELAÇÃO A DOIS PACIENTES DETERMINADO COM BASE NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. DESCABIMENTO. ART. 33, § 2º E 3º DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DA SUPREMA CORTE. ALTERAÇÃO PARA O MODO SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA.1. É entendimento deste Tribunal que a presença de duas qualificadoras pode exacerbar a pena acima do patamar mínimo de 1/3 quando as circunstâncias do caso concreto assim autorizem.2. In casu, aplicou-se a fração de 3/8 apenas com base na quantidade de majorantes, em dissonância com o posicionamento firmado neste Tribunal.3. O art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal estabelece que o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito), poderá iniciar o cumprimento da reprimenda no regime semi-aberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal.4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e detentor de bons antecedentes não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso.5. A Suprema Corte, nos verbetes 718 e 719, sumulou o entendimento de que a opinião do julgador acerca da gravidade genérica do delito não constitui motivação idônea a embasar o encarceramento mais severo do sentenciado.6. Habeas corpus concedido para alterar o patamar de aumento da pena de 3/8 (três oitavos) para o mínimo legal de 1/3 (um terço), reduzindo-se a pena fixada ao sentenciado RICARDO CAETANO DA SILVA para 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e redimensionar a reprimenda dos pacientes FABIO PEDROSA ALEIXO e FRANCISCO LEO SILVA PALMA para 5 (cinco) anos e 4 (meses) meses de reclusão, alterando-se o regime inicial para o semiaberto para o primeiro e segundo pacientes.(STJ, Quinta Turma, HC 99366-SP, rel. min. Jorge Mussi, DJe 14-12-2009). Grifos nossos
SÚMULA N. 441-STJ
A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional (rel. min. Felix Fischer).
Este entendimento pode ser visualizado de forma cristalina no seguinte julgado:
PENAL. HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. FALTA GRAVE. REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DEFUNDAMENTAÇÃO.1. A jurisprudência desta Corte firmou compreensão no sentido de que, por ausência de previsão legal, a prática de falta disciplinar de natureza grave não interrompe o lapso temporal para aferição do tempo devido ao deferimento de livramento condicional.2. São requisitos cumulativos para a concessão do livramentocondicional - nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal, com a nova redação introduzida pela Lei nº 10.792/03 - o cumprimento de um terço da pena no regime anterior (requisito objetivo), e bom comportamento carcerário (requisito subjetivo), ficando a lei silente sobre exigência de exame criminológico.2. Tendo o Juízo de Execução concedido o livramento condicional, com dispensa do exame criminológico, por entender estarem preenchidos os requisitos legais, não cabe ao Tribunal a quo, sem fundamentação idônea, reformar a decisão para exigi-lo ou condicionar tal progressão a requisitos não constantes da norma de regência.3. A gravidade abstrata do delito praticado e o cometimento de faltas graves, pelas quais o apenado já cumpriu as devidas punições, não constituem motivação concreta para o indeferimento do benefício.4. Ordem concedida.(STJ, Sexta Turma, HC 145217-SP, rel. min. Og Fernandes, DJe 22-02-2010). Grifos nossos
A controvérsia no caso diz respeito à possibilidade de reiniciar-se a contagem do prazo para concessão de livramento condicional do condenado a partir da data em que este cometer alguma falta grave durante a execução de sua pena.
A polêmica é relevante, considerando que em caso de recontagem o condenado “perderia” o tempo de pena já cumprido para efeitos de cômputo da proporção exigível (requisito objetivo – art. 83 do CP) para ele conseguir o benefício em comento.
Conforme se vê claramente na súmula cujo enunciado foi transcrito, essa recontagem não deve ser admitida.
SÚMULA N. 442-STJ
É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo (rel. min. Arnaldo Esteves Lima).
Presente a circunstância do concurso de pessoas no furto, a pena desse delito, prevista para a forma simples em 1 a 4 anos de reclusão (art. 155, caput, do CP), eleva-se para 2 a 8 anos, prevista para a forma qualificada (art. 155, § 4º, do CP).
Nota-se que há um aumento de 100% na pena em abstrato.
Diante disso, alegaram alguns criminalistas que isto atentaria contra a proporcionalidade, mormente se for considerado que o concurso de pessoas majora a pena do crime de roubo apenas em um terço até metade (art. 157, § 2º, II, do CP).
Nesse norte, vários acusados por furto qualificado pelo concurso de pessoas têm solicitado ao Judiciário que, por analogia in bonam partem, aplique a eles apenas o aumento previsto para o crime de roubo cometido em concurso de agentes (ou seja, aumento de um terço até metade); fazendo-o incidir sobre a pena do furto simples.
O STF e o STJ, contudo, têm reiteradamente rechaçado tais pleitos, que condizem com o chamado hibridismo penal. Nesse sentido:
Não deve ser aplicada, analogicamente, a majorante do crime de roubo prevista no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, ao furto qualificado pelo concurso de pessoas, já que inexiste lacuna na lei ou ofensa aos princípios da isonomia e da proporcionalidade.
(STJ, Quinta Turma, REsp 939837-RS, DJe 01-06-2009).
A norma penal incriminadora tipifica o quantum do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (2 a 8 anos), inexistindo razão para que se aplique, por analogia, a previsão da majorante do roubo em igual condição (art. 157, § 2º, II, do CP).
(STJ, Sexta Turma, REsp 730352-RS, DJe 19-10-2009).
A Súmula 442 veio justamente a consolidar formalmente o entendimento já consagrado nos julgados destacados acima.
SÚMULA N. 443-STJ
O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes (rel. min. Felix Fischer).
A fixação da pena em concreto, como se sabe, é realizada mediante o critério trifásico (art. 68 do CP). Primeiro fixa-se a pena-base, levando em consideração a pena em abstrato para o delito e as circunstâncias judiciais do fato (art. 59 do CP). Na segunda fase, passa-se à análise das agravantes e atenuantes. Por último (terceira fase), se analisa as causas de aumento (majorantes) e as causas de diminuição de pena (minorantes).
O roubo chamado majorado ou circunstanciado está previsto no art. 157, § 2º, do CP, conforme segue:
§ 2º. A pena aumenta-se de um terço até metade:
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância;
IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;
V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
Note-se haver várias circunstâncias que podem levar à majoração do roubo.
Havendo, no caso concreto, uma pluralidade dessas circunstâncias (por exemplo: roubo cometido com emprego de arma e em concursos de pessoas), surge a discussão se a presença de mais de uma majorante autorizaria, independentemente de outras condicionantes, um aumento de pena maior que um terço (proporção mínima prevista no art. 157, § 2º, do CP).
Foi essa controvérsia que o STJ procurou solucionar com a Súmula nº 443, consolidando o entendimento de que não basta o juiz fazer referência a mais de uma majorante para impor uma proporção de aumento de pena superior a um terço, devendo fundamentar concretamente a necessidade de exasperação.
O entendimento ora sumulado é bem explicado no seguinte julgado:
HABEAS CORPUS. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO. EXASPERAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. ORDEM CONCEDIDA.1. Ao estabelecer o aumento de pena no roubo, deve o juiz considerar, não, a gravidade abstrata do delito, como sói acontecer quando se faz caso apenas quantitativamente das causas especiais, mas, sim, a sua gravidade concreta para, desse modo, fixar o quantum de pena, na extensão do aumento, que vai de um mínimo a um máximo (Código Penal, artigo 157, parágrafo 2º).2. A consideração só quantitativa das causas especiais de aumento de pena, submetidas a regime alternativo, é expressão, em última análise, da responsabilidade penal objetiva, enquanto a qualitativa é própria do direito penal da culpa e atende aos imperativos da individualização da pena, permitindo, ad exemplum, que uma única causa especial de aumento alternativa possa conduzir o quantum de pena para além do mínimo legal do aumento, que, em contrapartida, pode ser insuperável, diante do caso concreto, mesmo em se caracterizando mais de uma causa especial de aumento dessa espécie.3. Tais espécies de aumento de pena são próprias da última fase do cálculo da pena, à luz do disposto no artigo 68, caput, do Código Penal, nada impedindo, como o exige a espécie, a despeito de serem duas as causas de aumento, que se o estabeleça no seu limite mínimo, à falta de razão autorizante do seu desrespeito.[…]6. Ordem concedida.(STJ, Sexta Turma, HC 24589-RJ, rel. min. Hamilton Carvalhido, DJ 17-032003, p. 292). Grifos nossos
Na doutrina colhe-se explicação condizente com o entendimento jurisprudencial consolidado (MASSON, 2010, v. 2, p. 391):
Como legislador previu cinco causas de aumento de pena para o roubo, é de se questionar qual é o montante de exasperação da pena quando o delito contém duas ou mais majorantes, a exemplo do que se dá na hipótese em que o roubo é praticado em concurso de pessoas e com emprego de arma.
Essa questão assume maior relevo ao se analisar a redação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: “No concurso de causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.
Nota-se, portanto, que o magistrado pode desprezar uma ou mais causas de aumento de pena. A lei fala em “pode”, mas não em “deve”. Com efeito, o caso concreto pode indicar a suficiência da punição com o percentual legal mínimo (1/3) ou então a imprescindibilidade do aumento no máximo legalmente previsto (1/2).
SÚMULA N. 444-STJ
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (rel. min. Arnaldo Esteves Lima).
Esta súmula, assim como a anteriormente comentada, diz respeito à dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosagem da reprimenda penal o juiz analisa as chamadas circunstâncias judiciais (no intuito de estabelecer a pena-base), previstas no art. 59 do CP, in verbis:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Grifos nossos
É óbvio que, em regra, quanto maior for o número de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, maior será a pena-base atribuída ao réu, dentro do limite estabelecido em abstrato (pena mínima e máxima fixada no tipo penal correspondente).
Nota-se que o art. 59 do CP estabelece que uma das circunstâncias judiciais a ser valorada são os antecedentes do réu.
O entendimento sumulado está justamente dizendo que esses antecedentes; assim como outras circunstâncias judiciais (como a conduta social e personalidade do agente), não podem ser valorados negativamente pelo simples fato de existir tramitando em desfavor do réu inquéritos e/ou ações penais.
Esse raciocínio decorre do princípio da presunção de inocência (ou presunção da não culpabilidade, como preferem alguns) previsto no art. 5º, LVII, da CF: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
O seguinte precedente deixa bem claro o entendimento ora consolidado no STJ:
[…]3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que inquéritos e ações penais em andamento não servem como fundamento para a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou da personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência.[…]6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para fixar a pena dos pacientes em 3 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, além do pagamento de 58 dias-multa.(STJ, Quinta Turma, HC 142241-RJ, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 01-02-2010). Grifos nossos
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado – parte especial, vol. 2. 2ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2008.
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; coordenação de Luiz Flávio Gomes. Direito penal – parte geral. – São Paulo : RT, 2007.
HC 95.351-RS e HC 94.283-RS. Vide a respeito: MASSON, 2010, v. 2, pp. 343-344.
