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14/06/2011

Servidora contratada precariamente tem direito a estabilidade durante gravidez


(Arte do Blog 'SER Mulher' - http://espacosermulher.blogspot.com/ )


Servidora contratada a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, faz jus à licença-maternidadade e à estabilidade provisória, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Foi o que concluiu a ministra Maria Thereza de Assis Moura em recurso impetrado por servidora contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acompanhou integralmente o voto da ministra relatora.

No caso, a servidora atuava desde 2001, por designação a título precário, como escrevente judicial e, posteriormente, como oficial judiciário. Em junho de 2006, cumprindo o cronograma de dispensa em razão da realização de concurso público, a servidora foi dispensada. Neste período, entretanto, a servidora estava grávida com o parto previsto para agosto de 2006. Ela recorreu à Justiça, mas o TJMG considerou que não haveria direito há permanência no cargo e que o mandado de segurança não seria a via apropriada para o pedido de indenização substitutiva da estabilidade provisória.

No recurso ao STJ, a defesa da servidora insistiu que, apesar da nomeação em caráter precário, ela faria jus à estabilidade provisória devido à gravidez. Deveria portanto ser reintegrada ao cargo ou, alternativamente, ser indenizada pelo tempo em que estaria estável. Argumentou ainda que o pedido seria amparado pelo artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que protege a dignidade da pessoa humana do momento do nascimento.

No seu voto, a ministra Maria Thereza de Assis Moura observou que o servidor designado a título precário não tem direito à permanência no cargo e pode ser dispensado a qualquer tempo. Portanto, não seria possível reintegrar a servidora ao cargo. Entretanto, a ministra relatora observou que no STJ e no Supremo Tribunal Federal (STF) o entendimento é que a servidora, mesmo contratada em caráter precário, tem direito à estabilidade provisória e licença-maternidade até cinco meses após o parto.

Desse modo, para a magistrada, apesar de não ser cabível a reintegração, “é assegurada à servidora, que detinha estabilidade provisória decorrente da gravidez, indenização correspondente às vantagens financeiras pelo período constitucional da estabilidade, uma que sua exoneração, no período compreendido entre a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, revela-se contrário à Constituição Federal”.

A relatora destacou, por fim, que o mandado de segurança não produzirá efeitos patrimoniais em relação a período pretérito a sua impetração. No caso, a demissão ocorreu em junho de 2006 e o recurso foi impetrado em agosto de 2006. Assim, os vencimentos referentes ao período deflagrado após a impetração até o quinto mês após o parto, não se enquadram na hipótese de vedação. Com essa fundamentação, a ministra deu parcial provimento ao recurso para garantir o direito à indenização substitutiva correspondente às remunerações devidas a partir da data da impetração do mandado de segurança até o quinto mês após o parto.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

21/05/2011

A ADOÇÃO E A LICENÇA MATERNIDADE (Legislação)

Arte: Camilla Pavão
Por Eduardo Neiva de Oliveira


O Decreto-Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT), com redação dada pelas Leis nº 10.421/2002 e nº 12.010/2009, determina que, verbis:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5o. (Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
§ 1o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.(Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 2o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.(Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 3o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias.(Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.(Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

O art. 392, do dispositivo legal em tela, diz que, verbis:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

Após a conquista, com a Lei nº 10.421/2002, do direito ao benefício para as mães adotantes, vê-se a revogação, pela Lei nº 12.010/2009, dos parágrafos do art. 392-A da CLT.

Por outro lado, percebe-se a inclusão dos parágrafos 4º e 5º no art. 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.

Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.
§ 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Ocorre que Lei nº 12.010/2009 deixou ileso o art. 71-A da Lei nº 8.213/1991 (dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social), com redação dada pela Lei nº 10.421/2002, que tinha incluído o benefício no âmbito da CLT, e pela Lei nº 10.710/2003.

O art. 71-A da Lei nº 8.213/1991 determina que, verbis:

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15.4.2002)
Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

Ou seja, os períodos preconizados pela CLT e depois revogados pela Lei nº 12.010/2009, foram inseridos na Lei nº 8.213/1991 (dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social) com referência ao salário-maternidade para a mãe adotante segurada da Previdência Social, empregada ou não.
Sendo assim:
Se a criança tiver até 01 ano de idade – salário-maternidade pelo período de 120 dias;
Se a criança tiver entre 01 e 04 anos de idade – salário-maternidade pelo período de 60 dias;
Se a criança tiver entre 04 e 08 anos de idade – salário-maternidade pelo período de 30 dias.

Pode haver a seguinte pergunta:
A mãe adotante tem direito:
Aos 120 dias de licença-maternidade preconizados pelos artigos 392 e 392-A da CLT; Aos períodos para o recebimento do salário-maternidade, levando-se em consideração a idade da criança (120, 60 ou 30 dias) ou; Não tem direito?

Como o caput do art. 392-A da CLT não foi alterado e como o salário-maternidade preconizado pela Lei nº 8.213/1991 é devido no período da licença-maternidade, conclui-se que a mãe adotante tem direito ao período estipulado no art. 71-A da Lei nº 8.213/1991.

Sendo assim, enquanto não houver alteração na legislação previdenciária e na CF (art. 7º, XVIII), igualando a mãe adotante à mãe gestante, com a concessão dos 120 dias, devemos seguir os períodos ínsitos no art. 71-A da Lei nº 8.213/1991, levando-se em consideração a idade da criança.

A igualdade de ambas as mães (adotante e gestante) está explícita no art. 4º da Lei nº 10.421/2002, que determina, ipsis verbis:
Art. 4o No caso das seguradas da previdência social ADOTANTES, a alíquota para o custeio das despesas decorrentes desta Lei será a mesma que custeia as seguradas GESTANTES, disposta no inciso I do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

Com espeque no art. 227, § 6º, da CF/1988, espera-se que seja assegurado o direito à licença-maternidade para a mãe adotante, já que, como determina a Lei Maior, os “os filhos, havidos (...) por adoção, terão os mesmos direitos”, ainda mais que irá beneficiar a criança pela presença constante da mãe adotante, com melhor adaptação ao seio familiar.
 
 
Por fim, em adendo, ressalte-se que a licença-maternidade de 180 dias ainda não é obrigatória. No âmbito Federal o projeto de lei (PL 2.513/07) que criava o Programa Empresa Cidadã, foi convertido na Lei nº 11.770/2008, prevendo incentivo fiscal para as empresas do setor privado que estabeleçam a prorrogação da licença maternidade de 120 dias para 180 dias.