A ADOÇÃO E A LICENÇA MATERNIDADE (Legislação)

Arte: Camilla Pavão

Por Eduardo Neiva de Oliveira

O Decreto-Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT), com redação dada pelas Leis nº 10.421/2002 e nº 12.010/2009, determina que, verbis:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5^o. (Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

§ 1^o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.(Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 2^o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.(Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 3^o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias.(Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 4^o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.(Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

O art. 392, do dispositivo legal em tela, diz que, verbis:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

Após a conquista, com a Lei nº 10.421/2002, do direito ao benefício para as mães adotantes, vê-se a revogação, pela Lei nº 12.010/2009, dos parágrafos do art. 392-A da CLT.

Por outro lado, percebe-se a inclusão dos parágrafos 4º e 5º no art. 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.

Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

§ 4^o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 5^o A assistência referida no § 4^o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Ocorre que Lei nº 12.010/2009 deixou ileso o art. 71-A da Lei nº 8.213/1991 (dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social), com redação dada pela Lei nº 10.421/2002, que tinha incluído o benefício no âmbito da CLT, e pela Lei nº 10.710/2003.

O art. 71-A da Lei nº 8.213/1991 determina que, verbis:

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15.4.2002)

Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

Ou seja, os períodos preconizados pela CLT e depois revogados pela Lei nº 12.010/2009, foram inseridos na Lei nº 8.213/1991 (dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social) com referência ao salário-maternidade para a mãe adotante segurada da Previdência Social, empregada ou não.

Sendo assim:

Se a criança tiver até 01 ano de idade – salário-maternidade pelo período de 120 dias;

Se a criança tiver entre 01 e 04 anos de idade – salário-maternidade pelo período de 60 dias;

Se a criança tiver entre 04 e 08 anos de idade – salário-maternidade pelo período de 30 dias.

Pode haver a seguinte pergunta:

A mãe adotante tem direito:

Aos 120 dias de licença-maternidade preconizados pelos artigos 392 e 392-A da CLT; Aos períodos para o recebimento do salário-maternidade, levando-se em consideração a idade da criança (120, 60 ou 30 dias) ou; Não tem direito?

Como o caput do art. 392-A da CLT não foi alterado e como o salário-maternidade preconizado pela Lei nº 8.213/1991 é devido no período da licença-maternidade, conclui-se que a mãe adotante tem direito ao período estipulado no art. 71-A da Lei nº 8.213/1991.

Sendo assim, enquanto não houver alteração na legislação previdenciária e na CF (art. 7º, XVIII), igualando a mãe adotante à mãe gestante, com a concessão dos 120 dias, devemos seguir os períodos ínsitos no art. 71-A da Lei nº 8.213/1991, levando-se em consideração a idade da criança.

A igualdade de ambas as mães (adotante e gestante) está explícita no art. 4º da Lei nº 10.421/2002, que determina, ipsis verbis:

Art. 4^o No caso das seguradas da previdência social ADOTANTES, a alíquota para o custeio das despesas decorrentes desta Lei será a mesma que custeia as seguradas GESTANTES, disposta no inciso I do art. 22 da Lei n^o 8.212, de 24 de julho de 1991.

Com espeque no art. 227, § 6º, da CF/1988, espera-se que seja assegurado o direito à licença-maternidade para a mãe adotante, já que, como determina a Lei Maior, os “os filhos, havidos (...) por adoção, terão os mesmos direitos”, ainda mais que irá beneficiar a criança pela presença constante da mãe adotante, com melhor adaptação ao seio familiar.

 

 

Por fim, em adendo, ressalte-se que a licença-maternidade de 180 dias ainda não é obrigatória. No âmbito Federal o projeto de lei (PL 2.513/07) que criava o Programa Empresa Cidadã, foi convertido na Lei nº 11.770/2008, prevendo incentivo fiscal para as empresas do setor privado que estabeleçam a prorrogação da licença maternidade de 120 dias para 180 dias.