Gravação pela polícia de conversa informal no momento da prisão em flagrante. Ilegalidade. Ilicitude.

LUIZ FLÁVIO GOMES (@professorLFG)*

É ilícita a gravação de conversa informal entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, se não houver prévia comunicação do direito de permanecer em silêncio.

A conclusão é da Sexta Turma do STJ no julgamento do HC 244.977-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, em 25/9/2012 e disponível no Informativo de Jurisprudência 505.

No TJ-SC indeferiu-se o pedido de desentranhamento do conteúdo da gravação dos autos, com base em jurisprudência no sentido de que, quando a gravação ocorre por um dos participantes do diálogo, e não por um terceiro, o procedimento é válido e a prova é considerada lícita.

De acordo com o STF: “AÇÃO  PENAL.  Prova.  Gravação  ambiental.  Realização  por  um  dos interlocutores  sem  conhecimento  do  outro.  Validade.  Jurisprudência reafirmada.  Repercussão  geral  reconhecida.  Recurso  extraordinário provido.  Aplicação  do  art.  543-B,  §  3º,  do  CPC.  É  lícita  a  prova consistente  em  gravação  ambiental  realizada  por  um  dos interlocutores sem conhecimento do outro. RE n. 583.937 QO-RG/RJ, Ministro Cezar Peluso, DJe 17/12/2009.

Contudo, tal entendimento, pacífico no STF, não se aplica ao caso em análise. Isso porque, segundo consta, houve uma conversa entre os policiais e o paciente, antes do interrogatório, tendo sido gravado o diálogo e juntado aos autos da ação penal como elemento de prova. Ocorre que o preso exerceu o direito de permanecer calado, situação que se mostra incompatível com a permanência de um diálogo gravado na delegacia, nos autos.

Para o Min. relator, a Lei Maior ao dispor que o preso será informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado (art. 5º, LXIII), está ditando uma regra a ser seguida pelo Estado, mormente em situações como esta que se relata no presente HC.

O acusado não foi informado, por ocasião do diálogo gravado com os policiais, da existência desse direito assegurado na Constituição  Federal. 

Para ele, o paciente não apenas se viu sem o direito constitucional de ser informado de seus direitos e de permanecer calado, mas também houve desobediência ao princípio da imunidade à autoacusação (nemo  tenetur  se  detegere).

STJ – Informativo n. 0505:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE DE PROVA. GRAVAÇÃO SEM O CONHECIMENTO DO ACUSADO. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO.

É ilícita a gravação de conversa informal entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, se não houver prévia comunicação do direito de permanecer em silêncio. O direito de o indiciado permanecer em silêncio, na fase policial, não pode ser relativizado em função do dever-poder do Estado de exercer a investigação criminal. Ainda que formalmente seja consignado, no auto de prisão em flagrante, que o indiciado exerceu o direito de permanecer calado, evidencia ofensa ao direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXIII) se não lhe foi avisada previamente, por ocasião de diálogo gravado com os policiais, a existência desse direito. HC 244.977-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 25/9/2012.

Muito acertada a decisão do STJ. A oitiva do suspeito na delegacia de polícia está inteiramente disciplinada nas leis e na CF. Só pode ocorrer na forma prevista no devido processo legal. Não existe previsão legal para a oitiva particular ou privada dele na fase policial (no momento da prisão em flagrante, sobretudo). Tudo foi feito fora da lei. Logo, estamos diante de prova obtida por meio ilícito.

*LFG – Jurista e professor. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil e coeditor do atualidadesdodireito.com.br. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Siga-me: www.professorlfg.com.br.

O efeito mais bombástico da nova lei de prisões

LUIZ FLÁVIO GOMES*

Cerca de 200 mil prisões em flagrante devem ser revistas prontamente, a partir do dia 04 de julho. Os presos não comprovadamente perigosos e/ou primários, poderão ter liberdade, com ou sem medidas cautelares alternativas.

Dos mais de 500 mil presos no Brasil (cf. nossa pesquisa no www.ipclfg.com.br) , 44% deles não têm sentença definitiva (são presos provisórios ou cautelares). Desses, cerca de 90% estão presos em razão de prisão em flagrante. Milhares deles, desde que não apresentem periculosidade comprovada, deverão ser liberados se os juízes não fundamentarem a necessidade concreta do encarceramento cautelar.

Isso significa impunidade? Não. A lei nova não garante nenhuma impunidade, simplesmente está mandando os juízes cumprirem a constituição, em relação aos presumidos inocentes, para distinguir quem deve ficar preso (durante o processo) e quem não deve.

A nova lei (Lei 12.403/11), para além de prever 11 medidas cautelares alternativas, que devem ser analisadas pelo juiz, antes de decretar ou confirmar a prisão, acabou com a velha e inconstitucional praxe do “carimbão” que, simplesmente, dizia: “Flagrante em ordem”. Colocava-se o “carimbão” na papelada dos réus pobres e tudo prosseguia, sem percalços. Em relação aos ricos isso nunca jamais ocorreu impunemente.

De acordo com a praxe forense ainda em vigor a prisão em flagrante (são centenas todos os dias) é mantida pelos juízes sem nenhum tipo de fundamentação (há exceções honrosas, claro). No lugar de uma análise minuciosa para distinguir o joio do trigo (quem deve efetivamente ficar preso e quem não deve), reinava, para os pobres, a cultura do “carimbão”. A prisão em flagrante servia de título para manter o sujeito preso durante todo o processo. Isso acabou com a nova lei.

Por força do novo art. 310, com redação dada pela Lei 12.403/11, a prisão em flagrante, quando o caso, deve ser convertida em prisão preventiva, inclusive em relação aos pobres, em decisão fundamentada (tríplice é a fundamentação: quais fatos justificam a prisão, qual é seu fundamento jurídico e se ela é realmente necessária). Para os ricos essas exigências sempre foram cumpridas pelos juízes. A fiscalização deles é muito mais efetiva.

Doravante passamos a ter apenas duas espécies de prisão cautelar: a temporária e a preventiva. A prisão em flagrante ou é convertida em prisão preventiva ou é relaxada (quanto ilegal) ou é substituída pela liberdade provisória (com ou sem medidas cautelares alternativas).

Considerando-se que a pobreza informativa do auto de prisão em flagrante, a respeito da vida pregressa do preso, constitui a regra, dificilmente o juiz terá elementos para justificar, de plano, a prisão preventiva. Não lhe restará outro caminho senão conceder a liberdade provisória, aplicando-se, se o caso, uma ou mais de uma medida cautelar alternativa.

Claro que a velha praxe das fundamentações consideradas ilegais ou inconstitucionais vão prosseguir. Alguns juízes continuarão falando em clamor público, gravidade abstrata da infração etc. Mas tudo isso não é aceito pelo STF, como motivação válida para a prisão.

Na teoria, a nova lei acaba com o “direito penal do cadeião automático para os pobres ou equiparados”. Mas na prática a teoria é outra. Se não houver rigorosa fiscalização dos advogados e defensores públicos, a velha praxe das prisões infundadas dos pobres ou equiparados que são presumidos inocentes não vai morrer.

Todas as prisões em flagrante, concretizadas antes de 04.07.11, que não foram mantidas em decisão fundamentada (isso ocorria só em relação aos pobres, claro), devem ser reanalisadas (em razão da ilegalidade). Isso significa alguma coisa em torno de 200 mil em todo país. Cabe ao defensor postular ao juiz a devida revisão. Não encontrando motivo suficiente para a prisão, cabe ao juiz conceder liberdade provisória (com ou sem medidas cautelares alternativas). Havendo recusa do juiz ou decisão mal fundamentada contra o réu, só resta o caminho do habeas corpus.

Milhares de presos, que não ostentam periculosidade concreta, embora pobres, poderão responder ao processo em liberdade, cabendo ao juiz prestar atenção nas medidas cautelares alternativas. Se o réu tem condições econômicas suficientes, a fiança se apresenta como medida cautelar muito adequada, visto que ela existe para a reparação dos danos causados pelo delito às vítimas.

*LFG – Jurista e cientista criminal. Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito penal pela USP. Presidente da Rede LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.