TJCE - A UNIMED é condenada a pagar mais de R$ 100 mil por negativa de cobertura

09/03/2011

A Unimed Fortaleza foi condenada a pagar R$ 50 mil, a título de danos morais, para A.B.B., L.L.B. e B.G.. A empresa terá ainda que ressarcir os valores pagos em exames médicos e compra de materiais cirúrgicos, no total de R$ 50.166,73. A decisão é do juiz Carlos Rodrigues Feitosa, titular da 30ª Vara Cível do Fórum Clóvis Beviláqua.

De acordo com os autos (nº 436189-18.2010.8.06.0001/0), no dia 27 de novembro de 2009, A.B.B. sofreu desmaio e foi levado ao Hospital da Unimed, onde recebeu o diagnóstico de labirintite aguda. O paciente procurou especialista, que solicitou vários exames. Só então foi diagnosticado que ele havia sofrido acidente vascular cerebral grave, necessitando com urgência de cirurgia de descompressão craniana.

No entanto, o segurado teve o custeio dos materiais para a realização do procedimento negado pela operadora. A família do paciente ficou obrigada a arcar com parte dos custos, desembolsando a quantia de R$ 6.533,73, paga por um dos autores da ação, B.G. (cunhado de A.B.B.).

Após a cirurgia, o paciente foi submetido a novos exames, que constataram problema cardiológico congênito, chamado forame oval patente (FOP). Considerando a cobertura nacional do plano de saúde contratado e diante da gravidade do quadro clínico, A.B.B. optou por atendimento médico junto à rede credenciada de São Paulo.

Ele foi atendido por especialista, que recomendou a realização de oclusão percutânea do FOP com prótese intracardíaca, mas novamente foi negado pela Unimed, sob a justificativa de não existir cobertura para o mesmo. L.L.B., irmã do paciente, teve que arcar com os custos do procedimento cirúrgico, no valor de R$ 43.266,00, além de exames, no valor de R$ 367,00.

Na contestação, a Unimed alegou que o plano não prevê a prestação de serviços de forma irrestrita e ilimitada e, dentre as limitações legalmente previstas, estaria o custeio de materiais e medicamentos importados não nacionalizados.

Na decisão, o juiz considerou que a autorização para um procedimento médico deve incluir os meios necessários para tal fim, sob pena de se tornar uma atitude inócua. O magistrado ressaltou que a negativa de cobertura indevida acarreta, indiscutivelmente, dano material e moral indenizáveis.

A situação informada nos autos deixa transparecer uma situação de constrangimento ímpar, colocando em risco a própria vida do paciente, afirmou. A decisão foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico da última quinta-feira (03/03).

OAB CONSELHO FEDERAL - CLÁUSULA QUOTA LITIS. ABUSO. INFRAÇÃO

Consulta 2010.29.03728-01

Origem: Processo Originário

Assunto: Consulta. Recebimento de honorários. Término do processo.

Consulente: Maria Adelaide Machado Rocha (OAB/MG 11328).

Relator: Conselheiro Federal Maryvaldo Bassal de Freire (RR).

EMENTA: CONSULTA. CLÁUSULA QUOTA LITIS. POSSIBILIDADE EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. UTILIZAÇÃO NÃO CORRIQUEIRA. ABUSO. INFRAÇÃO ÉTICO-DISCIPLINAR.

RELATÓRIO

Trata-se de consulta, de matéria em tese, formulado pela Advogada MARIA

ADELAIDE MACHADO ROCHA, OAB – MG 11.328, nos seguintes termos:

“Se a celebração de contrato de prestação de serviços

jurídicos onde o Advogado aceita receber seus honorários

somente quando do final do processo, especificamente

quando do trânsito em julgado, transigindo com o seu cliente

em receber a parte auferida a título dos atrasados

(compreendido do período da data da citação do réu (INSS)

até o trânsito em julgado da Sentença), se ofende alguma

regra estatuída no estatuto da OAB e do respectivo Código de

Ética e Disciplina (...)

A consulta foi recebida neste Conselho Federal, devidamente autuada e

encaminhada ao Órgão Especial do Conselho Pleno, onde, o eminente Presidente, Dr. Alberto de Paula Machado, determinou a distribuição do feito, cuja relatoria foi a mim atribuída.

É o relatório.

VOTO

Recebo a consulta, e dela conheço, uma vez que atendidos os requisitos do art. 85, inc. IV, do Regulamento Geral do EAOAB, combinado com o art. 75, parágrafo único, do mesmo diploma, segundo o qual o Conselho Pleno pode decidir sobre todas as matérias privativas de seu Órgão Especial, quando o Presidente atribuir-lhe caráter de urgência e/ou relevância, como no caso em análise. Essa matéria é de repercussão geral, e sobremaneira na atuação da advocacia, motivo que enseja o pronunciamento deste Egrégio Conselho Federal.

No mérito, constato, após profunda análise sobre o tema, que a questão central da consulta é a legalidade e limites da cláusula quota litis. Encaro a tarefa a mim conferida com deveras responsabilidade, pois a resposta desta consulta balisará a atuação de todos os tribunais de ética da OAB pelo país. E desde já declaro que não existem respostas fáceis, sendo necessária análise sistemática do regime jurídico disciplinar.

O Código de Ética e Disciplina da OAB contempla a possibilidade do advogado

pactuar com seu cliente, mediante contrato escrito, a cláusula quota litis, onde assume os custos do processo e o risco do resultado, sendo remunerado ao final, acaso a ação seja procedente:

Art. 38. Na hipótese da adoção de cláusula quota litis, os

honorários devem ser necessariamente representados por

pecúnia e, quando acrescidos dos de honorários da

sucumbência, não podem ser superiores às vantagens

advindas em favor do constituinte ou do cliente.

Portanto, a celebração de contrato de prestação de serviços jurídicos onde o

Advogado aceita receber seus honorários somente quando do final do processo, mesmo quando do trânsito em julgado, em princípio, por si só, não fere o regime disciplinar. Todavia, é por demais importante destacar que a cláusula quota litis é tolerada como medida excepcional, não corriqueira, quando efetivamente se verificar, com lastro documental, a irremediável impossibilidade financeira do cliente para suportar os honorários processuais, senão quando colher os frutos da ação eventualmente procedente, sob pena de violação da dignidade da advocacia, pelos motivos objetivamente elencados:

1. A regra de contratação e estipulação de honorários advocatícios é o de

pagamento concomitante à atuação do advogado, conforme dispõe o art. 22

§ 3º da Lei 8906/94[1]. As balizas de contratação de honorários são as

dispostas nos arts. 35 e 36 do Código de Ética e Disciplina - CED, sendo a

cláusula quota litis (art. 38) medida de exceção;

2. O art. 37 do CED estabelece que “em face da imprevisibilidade do prazo

de tramitação da demanda, devem ser delimitados os serviços

profissionais”, a fim de que outras medidas decorrentes da causa possam

ter novos honorários estimados;

3. Em regra, a atividade do advogado é de meios, e não de resultados. O que

garante o direito do advogado a perceber honorários não é sua vitória, mas

sua atuação. É por isso, inclusive que, recentemente, este e. Conselho

Federal, em acórdão de minha relatoria, firmou o entendimento de que o

advogado faz jus aos honorários por sua atuação extrajudicial (Proc.

Consulta n 2009.27.05353-02, Dj 07.05.2010);

4. Em regra, não cabe ao advogado assumir os encargos processuais das lides

de seus clientes. As custas processuais devem ser suportadas pelas partes

litigantes, não por seus mandatários judiciais;

5. O advogado deve evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais

(art. 41 CED), o que também implica na proibição de trabalhar sem

garantias concretas de receber seus honorários, fragilizando a profissão;

6. A adoção da cláusula quota litis como prática regular e corriqueira, vulnera

a dignidade da profissão, eis que fragiliza o sustento do advogado;

7. A adoção da cláusula quota litis como prática regular e corriqueira,

mercantiliza o exercício da advocacia, o que é expressamente vedado pelo

art. 5º do Código de Ética e Disciplina;

8. A adoção da cláusula quota litis como prática regular e corriqueira, pode

acarretar em prática desleal para com os advogados que dela não se

utilizam.

Neste compasso, transcrevo relevante julgamento acerca do tema, proferido

pela seccional de São Paulo:

TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA – OAB SP

“(...) A cláusula quota litis é exceção à regra. Esse tipo de

cláusula contratual, como exceção, é admitida em caráter

excepcional, na hipótese de cliente sem condições

pecuniárias, desde que contratada por escrito. De qualquer

forma, a soma dos honorários de sucumbência e o de quota

litis, não pode ser superior às vantagens advindas a favor do

cliente (art.38, “in fine”). Ao advogado é vedado participar

de bens particulares do cliente. Os olhos do advogado devem

fixar-se nos preceitos e princípios da ética, a fim de que não

venham a ofender o direito e a justiça.” (Proc. E-3.025/2004 –

v.u., em 16/09/2004, Rel. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO)

Destarte, tem-se que a regra é a pactuação de recebimento concomitante à atuação do advogado, sendo a cláusula quota litis exceção tolerada pelo regime disciplinar para casos específicos, imprescindíveis, cuja necessidade esteja devidamente comprovada.

Ressalte-se que a atuação profissional dos advogados é indispensável à

administração da Justiça, conforme previsão Constitucional, e, consequentemente não há como aceitar-se que a prestação jurisdicional seja eficiente quando um de seus pilares encontra-se prejudicados.

Imperioso destacar que o mandato judicial ou extrajudicial não se extingue pelo

decurso do tempo, mantém-se válido desde que permaneça a confiança recíproca entre o outorgante e seu patrono no interesse da causa, conforme dispõe o artigo 16 do Código de Ética e Disciplina da OAB.

Neste sentido, é o seguinte julgado:

Ementa 121/2001/SCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATO PRÉVIOENTRE CLIENTE E ADVOGADO. O que preside as relações do cliente com o Advogado é o princípio da confiança recíproca. Mas a cautela recomenda que, apesar disso, seja avençado entre as partes contratantes como, de que modo, por quem e em que valores será estipulada a verba honorária devida àquele que atuará na causa. Poderá, entretanto, ser demonstrada, excepcionalmente, tal avença por todos os meios lícitos em

direito permitidos, tais como documentos, declarações válidas de vontade e prova testemunhal. O Advogado percebe a contraprestação em dinheiro, como qualquer trabalhador, pelo serviço executado. Aquela é chamada de verba honorária ou honorários advocatícios. Seria ilógico, desumano e injusto admitir-se a hipótese de alguém trabalhar sem perceber. Mas existem os chamados contratos de ‘risco’ que, pela complexidade, dificuldade, riscos de êxito, demora, etc., são acordados entre as partes, fixando-se, além da sucumbência, um percentual de honorários em cima do que ganhou o cliente da causa. Por óbvio, esse contrato excepcional, há a possibilidade de insucesso

para a parte, logo, insucesso também para o Advogado. Não obra com má fé Advogado que expressa ou tacitamente, atuou à luz desse tipo excepcional de contrato. (Recurso nº 2.398/2001/SCA-SC. Relator: Conselheiro Nereu Lima (RS), julgamento: 12.11.2001, por unanimidade, DJ 08.01.2002, p. 45, S1)

CONCLUSÃO

Diante das explanações ora realizadas, profiro meu voto nesta consulta, no sentido de que a celebração de contrato de prestação de serviços jurídicos, pactuando a clausula quota litis, onde o Advogado aceita receber seus honorários somente quando do final do processo, mesmo quando do trânsito em julgado, em princípio, por si só, não fere o regime ético-disciplinar.

É como voto.

Brasília/DF, 21 de junho de 2010.

MARYVALDO BASSAL DE FREIRE

Conselheiro-relator

Consulta 2010.29.03728-01

Origem: Processo Originário

Assunto: Consulta. Recebimento de honorários. Término do processo.

Consulente: Maria Adelaide Machado Rocha (OAB/MG 11328).

Relator: Conselheiro Federal Maryvaldo Bassal de Freire (RR).

EMENTA _____/2010/OEP: CONSULTA. CLÁUSULA QUOTA LITIS. POSSIBILIDADE EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os

Conselheiros Federais integrantes do Órgão Especial, por unanimidade, em conhecer da consulta e responde-la, nos termos do voto do relator, o qual integra o julgado.

Brasília, 21 de junho de 2010.

Alberto de Paula Machado

Presidente do Órgão Especial

Maryvaldo Bassal de Freire

Conselheiro-relator

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[1] art. 22 § 3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.

ANIVERSÁRIO DO POETA - por Ivana B. Cunha Lima

PARABÉNS com as belas palavras da não menos bela, sua querida sobrinha,
IVANA B. CUNHA LIMA:

"Em versos jamais comparados

Aos seus escritos, suas rimas

Beijo hoje o querido Ronaldo

Com carinho, amor, mais estima!

Nem sempre sentimento acerta

Em rimas querendo eu fazer

Parabenizar o maior dos poetas

E um homem público igual a você!

Desde minha infância lhe admirei

Os seus versos sempre colecionei

Averbo, assino, dou fé, é verdade...

E mais, pelas virtudes que você tem

Hoje e sempre merece os parabéns

Você é nosso orgulho, e maior vaidade!"  

UMA BANDEIRA DE TODOS - Ricardo e Cássio pleiteiam sede da AACD para Campina Grande

Vamos todos vestir essa camisa e caminhar na mesma direção com o nobre Senador Cássio Cunha Lima, o Governo do Estado da Paraíba e a Prefeitura de Campina Grande nesse relevante projeto em prol dos portadores de deficiência.

Cássio e Veneziano se reúnem para discutir criação da AACD em Campina Grande

 http://www.pbhoje.com.br/

Fonte: Edmilson Pereira com Assessoria

Após o encontro de ontem na Associação de Apoio à Criança Deficiente (AACD) em Recife que teve inclusive a presença do governador Ricardo Coutinho, o senador eleito Cássio Cunha Lima foi recebido nesta quinta-feira pelo prefeito de Campina Grande, Veneziano Vital do Rego que se mostrou receptivo à instalação da unidade da Associação de Reabilitação da Criança Deficiente (ARCD) em Campina Grande.


Estiveram na audiência um dos vice presidentes nacionais da AACD, Luis Eduardo Reis de Magalhães, o superintendente nacional, Luiz Oberdan Liporoni e o gerente administrativo da AACD de Pernambuco, José Nunes Junior, que é paraibano natural de Cabaceiras que se mostraram extremamente receptivos à instalação da ARCD na cidade.

Após a audiência com o prefeito campinense, que ocorreu no Palácio do Bispo, a comitiva percorreu algumas áreas da cidade observando alguns terrenos que poderão sediar a ARCD, inclusive um nas proximidades do hospital de emergência e trauma que está prestes a ser inaugurado.


Para Cássio,  que está confiante que a ARCD está cada vez  mais perto de ser instalada em Campina Grande o comprometimento de todos os envolvidos na defesa deste importante centro de apoio para as nossas crianças é fundamental. Ele disse que ainda no mês de maio fará uma visita a sede da AACD em São Paulo e que provavelmente no segundo semestre “teremos a resposta definitiva sobre a instalação da ARCD em Campina Grande”.

Lei Maria da Penha é um dos marcos da proteção à mulher no Brasil

Assegurar a máxima efetividade da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), que é um dos marcos da proteção à mulher no Brasil. Conforme as palavras do procurador-geral da República, Roberto Gurgel, esse é um dos objetivos almejados pelos órgãos que assinaram o protocolo de cooperação ontem, 16 de março, na Procuradoria Geral da República. Além do Ministério Público Federal, representado pelo procurador-geral, assinaram o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e da União (CNPG), Secretaria de Reforma do Judiciário, do Ministério da Justiça, e a Secretaria de Políticas das Mulheres.

O protocolo visa aprimorar a proteção às mulheres em relação à violência familiar e doméstica e promover a punição penal dos ofensores, por meio da cooperação e desenvolvimento de ações integradas. Pelo documento, os órgãos vão promover o intercâmbio de informações para garantir a efetividade do enfrentamento da violência doméstica e familiar.

Para o procurador-geral da República, combater esse tipo de violência é da maior relevância. “Se conseguirmos levar a bom termo o protocolo, teremos dado uma boa contribuição para o país”, disse. Já para a secretária de Políticas da Mulheres, Iriny Lopes, o protocolo dá um sinal claro ao país, e em especial às mulheres, de que as instituições estão atentas a suas responsabilidade para o enfrentamento da questão. Para ela, com esse protocolo, a lei será consolidada.

Segundo Fernando Grella, presidente do CNPG, o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e da União tem envidado esforços para celebrar parcerias que aprimoram as formas de atuação de seus membros. No mesmo sentido tem trabalhado o CNMP, representado pela conselheira Sandra Lia, que tem promovido a integração em assuntos como a fiscalização do sistema carcerário.

Fonte: MPF

Cliente instada a fazer “striptease” para entrar em banco será indenizada (R$ 15 mil)

 A 4ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça confirmou sentença da comarca da Capital e condenou o Banco do Brasil S/A e a empresa Orcali Serviços de Segurança Ltda. ao pagamento de R$ 15 mil, em indenização por danos morais, a V. L. da S. A., cliente constrangida por vigilante ao ser solicitada a “retirar a roupa”, para que pudesse entrar em agência bancária.

O fato aconteceu em Florianópolis, em estabelecimento localizado na Praça XV. Após diversas tentativas frustradas de ingressar no local – devido ao trancamento da porta giratória -, V. solicitou ao segurança sua entrada.

Este, mesmo após ter verificado sua bolsa e chamado o gerente - que não apareceu -, não autorizou a entrada. Diante da insistência da cliente, o segurança afirmou que a deixaria entrar se tirasse toda a roupa.

Testemunhas confirmaram que “a situação virou um circo”: muitas pessoas se encontravam próximas à porta e algumas delas começaram a dizer - "Tira, tira!". As filmagens daquele dia foram apagadas porque, segundo o banco, nada fora do comum ocorrera.

“É inarredável o dever de indenizar ante os fatos comprovados pelos depoimentos das testemunhas. A exposição constrangedora, vexatória e desnecessária à qual foi submetida é inadmissível, foi destratada na esfera mais íntima do ser, teve sua honra e dignidade feridas, seus direitos fundamentais violados”, afirmou o relator da matéria, desembargador Victor Ferreira.

A empresa de segurança alegou que seus vigilantes são adequadamente preparados para a atividade profissional e que, se alguém mandou a autora tirar a roupa, este foi um funcionário da instituição bancária.

“É irrelevante quem efetivamente determinou que a autora se despisse, este empregado estava no local dos fatos e foi ele quem estava ao lado da porta giratória”, frisou o magistrado. No recurso ao Tribunal, o banco solicitou a retirada da condenação solidária, ao alegar não ter cometido ato ilícito.

O magistrado repisou a atitude negligente por parte de quaisquer dos funcionários presentes, inclusive o gerente do local, que poderia ter agido no sentido de amenizar a situação criada. A decisão foi unânime.

Fonte: TJSC

STJ - Não se pode exigir pagamento de fiança de réu pobre

O pagamento da fiança não é imprescindível para concessão da liberdade provisória. Por isso, é ilegal manter preso o réu pobre apenas em razão do não pagamento da fiança. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O réu responde por furto simples, que tem pena mínima de um ano, e já ficou preso por mais de seis meses. O juiz concedeu a fiança, afirmando que a custódia do réu seria desnecessária. Mas não concedeu a liberdade pela falta de pagamento da fiança, fixada em R$ 830.

Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, o réu é reconhecidamente pobre, sendo assistido por defensora pública. Isso já garantiria seu direito à liberdade, desde que, como reconhecido pelo magistrado, estivessem ausentes os requisitos para a custódia cautelar.

A Turma determinou, ainda, que o juiz informe o cumprimento da ordem, sob pena de comunicação do fato ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ). É que a liminar, deferida há mais de dois anos, ainda não teria sido cumprida, segundo o juiz de primeiro grau, porque a Secretaria de Justiça do Piauí não teria informado o local de cumprimento da pena pelo réu. 

 

HC 113275

 

Fonte: STJ

TJMT - Benefícios da Justiça Gratuita concedidos a uma construtora

 

A Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso deferiu pedido de justiça gratuita a uma construtora em comprovada dificuldade financeira para arcar com as custas de um processo. Em Primeira Instância, o pedido de Justiça gratuita interposto pela construtora nos autos de uma ação de indenização por danos morais, perda e danos materiais ajuizada em desfavor de uma fazenda havia sido revogado. Para ter garantido o benefício, a construtora ingressou com o Agravo de Instrumento nº 1274/2011, ponderando que a empresa se encontra inativa desde 2008 e pela concessão se tratar especificamente a uma pessoa jurídica, os prejuízos poderiam prejudicar o sustento da família fundadora da empresa. A construtora pugnou pela revogação da decisão que cancelara o benefício da justiça gratuita.

O relator do recurso, desembargador Guiomar Teodoro Borges, ressaltou em seu voto que o benefício da justiça gratuita não se restringe apenas à proteção dos mais carentes, mas, de forma ampla, pretende facilitar e estimular o amplo acesso ao Poder Judiciário, de modo que o aspecto financeiro/econômico não se apresente elemento impeditivo do exercício do direito constitucional à jurisdição.

O magistrado se baseou no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 1.060/50, que dispõe que a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. Ainda de acordo com o desembargador, a hipossuficiência econômica deve ser atestada nos autos. No caso da construtora, uma microempresa de pequeno capital social, ressaltou o magistrado que as condições financeiras se agravaram devido à inatividade da empresa. Conforme o desembargador, a falta de recursos financeiros à época da propositura da demanda ou mesmo em momento posterior não pode constituir óbice ao acesso à justiça.

“Demonstrada que a situação financeira da empresa não se mostra confortável, bem assim que seus sócios não têm condições de arcar com as despesas processuais, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita é medida que se impõe”, avaliou. O desembargador Guiomar Borges acolheu os argumentos contidos no recurso para revogar a decisão e conceder os benefícios de assistência judiciária gratuita à construtora.

O voto do relator foi acompanhado de forma unânime pelos votos do desembargador Orlando de Almeida Perri, segundo vogal, e da juíza substituta de Segundo Grau Marilsen Andrade Addario, primeiro vogal convocada.

 

Fonte: TJMT

IMPROCEDENTE PEDIDO PARA CONVERTER SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO

A 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, confirmou sentença que havia indeferido a petição inicial de pedido para que fosse convertida uma separação judicial em divórcio com base na Emenda Constitucional nº 66/2010, sem que estivessem preenchidos os requisitos postos no Código Civil.  A decisão ocorreu nesta quinta-feira, 13/1.

A corte gaúcha constatou que a Emenda retirou do texto constitucional a exigência do requisito prévio de um ano de separação judicial ou de dois anos de separação de fato para o divórcio. Mas para o colegiado continua em vigor o art. 1580 do Código Civil que exige um ano do transito em julgado da sentença da separação ou de dois anos da decisão que concedeu a separação de corpos.

Diz o art. 1580:  Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1^o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. § 2^o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

O julgamento do recurso contra a decisão que havia entendido não ser possível juridicamente o pedido é o primeiro a ocorrer no colegiado após a edição da Emenda.

Para os autores da Ação, é evidente que a alteração constitucional eliminou o prazo para o divórcio que poderá ser requerido de forma direta, sem o lapso mínimo de um ano a contar da separação judicial ou de dois anos no caso de separação de fato.

O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, relator da matéria na 8ª Câmara Cível, lembrou que poucos dias após a entrada em vigor da Emenda, manifestou o entendimento de que as alterações anunciadas ainda dependeria de mudanças a serem feitas no Código Civil e que, enquanto não implementadas estas, subsistiriam os requisitos temporais para o divórcio bem como o próprio instituto da separação.

O magistrado reconhece que dentre os doutrinadores, há a maciça predominância da corrente que sustenta a direta e imediata aplicabilidade do texto constitucional com o desaparecimento da separação (judicial e extrajudicial) e a abolição dos requisitos temporais para o divórcio. No entanto, citando Pontes de Miranda, em situação análoga, quando a Constituição de 1937 suprimiu a referência ao desquite e à anulação de casamento, disse que a interpretação do jurista foi que a Constituição havia entendido ser impróprio do texto constitucional conter regra jurídica processual de tal pormenor.  Além disso, conforme o mesmo doutrinador citado,   a regra jurídica continuou, como de direito ordinário, suscetível, portanto, de derrogação e ab-rogação pelos legisladores ordinários. O que lhe cessou foi a força de princípio jurídico constitucional.

Ou seja, concluiu o julgador Brasil Santos – é a mesma situação que vivenciamos hoje e Pontes não deixou dúvida quanto às conseqüências: subsistência da legislação ordinária. E prosseguiu: Em dado momento da história, por motivos bem identificados, entendeu o legislador ser conveniente levar aqueles dispositivos para a Constituição, embora lá não necessitassem constar; ultrapassada aquela circunstância histórica, desconstitucionalizou-se o tema. E isto não significou, destaca, que tenha ficado ‘revogado o direito correspondente’, para usar a expressão de Pontes de Miranda.

Os Desembargadores Alzir Felippe Schmitz e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves acompanharam as conclusões do voto do relator.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE CONVERSÃO EM DIVORCIO. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. NOVA REDAÇÃO AO § 6º do art. 226 da Constituição Federal. Vigência da LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO CÓDIGO CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, efetivamente suprimiu, do texto constitucional, o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. 2. Não houve, porém, automática revogação da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42).

NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.

A seguir a trechos da decisão, com a omissão dos nomes das partes:

O Ministério Público opinou pelo não-provimento da apelação (fls. 27/31).

VOTOS

Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR)

Não assiste razão aos apelantes.

A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, efetivamente suprimiu do texto constitucional o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos .

Porém, não revogou os dispositivos do Código Civil que tratam do divórcio, em especial o art. 1580:

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

Em sede doutrinária, tive a oportunidade de me manifestar acerca do tema, em texto sob o título EMENDA CONTITUCIONAL 66: UMA LEITURA "POLITICAMENTE INCORRETA", (...):

Poucos dias após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, manifestei-me no sentido de que a concretização das alterações por ela anunciadas dependeria ainda de mudanças a serem feitas no Código Civil, e que, enquanto não implementadas estas, subsistiriam os requisitos temporais para o divórcio bem como o próprio instituto da separação.

O tema continua a render debate, embora, é preciso reconhecer, com maciça predominância da corrente que sustenta a direta e imediata aplicabilidade do texto constitucional, o desaparecimento da separação (judicial e extrajudicial) e abolição dos requisitos temporais para o divórcio. Basta ver que, dos cerca de 20 artigos sobre o tema, publicados no saite do Instituto Brasileiro de Direito de Família (www.ibdfam.org.br), de lavra de diversos especialistas, com exceção do autor destas linhas, todos os demais se posicionam pela imediata aplicação do novo regramento. Neste sentido opinam, dentre outros, Maria Berenice Dias, Paulo Luiz Netto Lobo, Zeno Veloso, Rodrigo da Cunha Pereira, Pablo Stolze Gagliano e Waldir Grisard Filho.

O entendimento desses doutrinadores pode ser resumido no seguinte trecho de autoria de Paulo Luiz Netto Lobo:

Há grande consenso, no Brasil, sobre a força normativa própria da Constituição, que não depende do legislador ordinário para produzir seus efeitos. As normas constitucionais não são meramente programáticas, como antes se dizia.

É consensual, também, que a nova norma constitucional revoga a legislação ordinária anterior que seja com ela incompatível. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicável quando ela própria se limita "na forma da lei".

Ora, o Código Civil de 2002 regulamentava precisamente os requisitos prévios da separação judicial e da separação de fato, que a redação anterior do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição estabelecia.
Desaparecendo os requisitos, os dispositivos do Código que deles tratavam foram automaticamente revogados, permanecendo os que disciplinam o divórcio direto e seus efeitos. O entendimento de que permaneceriam importa tornar inócua a decisão do constituinte derivado e negar aplicabilidade à norma constitucional.

(...)

Não podemos esquecer da antiga lição de, na dúvida, prevalecer a interpretação que melhor assegure os efeitos da norma, e não a que os suprima. Isso além da sua finalidade, que, no caso da EC 66, é a de retirar a tutela do Estado sobre a decisão tomada pelo casal.

Em contrapartida, a autorizada voz de Sérgio Gischkow Pereira emitiu alerta em texto sob o título CALMA COM A SEPARAÇÃO E O DIVÓRCIO!, onde, em síntese, sustentou:

Os equívocos dos entusiastas são dois: a) entender que a separação judicial (e também a extrajudicial) desapareceu; b) afirmar peremptoriamente que as exigências anteriores para o divórcio já foram eliminadas. (...)

O mais recomendável é que de imediato se altere o Código Civil, retirando dele, se for o caso, a separação judicial (e, do Código de Processo, a extrajudicial), eliminando os requisitos de prazo para divórcio e definindo se a discussão de culpa permanece ou não. Não agir assim é provocar grande tumulto e divergências, tendo como resultado muito maior demora nos processos e o risco de futura epidemia de nulidades e carências de ação em milhares deles! O povo merece maior consideração!

Também cautelosa é a posição de Gilberto Schäfer, que, em interessante artigo intitulado A EMENDA CONSTITUCIONAL 66 E O DIVÓRCIO NO BRASIL, conclui que a referida Emenda, na parte que contém a regra do divórcio, tem efetividade mediata, ou seja, depende de uma mediação infraconstitucional do Direito Civil e  do Direito Processual Civil.

A situação que se vive agora não é nova, pois fenômeno bastante similar ocorreu há 73 anos, quando da entrada em vigor da Constituição de 1937. Lançar o olhar sobre a história é sempre pedagógico.

A Constituição de 1934, atendendo forte pressão dos segmentos ligados à Igreja Católica, havia inserido no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, conferindo-lhe dignidade constitucional, como estratégia para servir de barreira às tentativas de introdução do divórcio em nosso país. Com esse objetivo, assim dispunha no art. 144: Art. 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.

Observe-se que o princípio da indissolubilidade estava posto no caput do artigo, porém entendeu-se então ser necessário ir além e se fez constar no parágrafo único a regra de que os casos de desquite e de anulação de casamento seriam regulados pela lei ordinária, com recurso necessário, provido de efeito suspensivo.

No entanto, quatro anos após, a Constituição de 1937 reproduziu, no art. 124, a mesma redação do "caput" do art. 144 da Carta anterior, suprimindo-lhe, porém, o parágrafo único, que fazia referência ao desquite e à anulação do casamento. Qual a conseqüência dessa supressão? Teria deixado de existir a possibilidade do desquite, por não mais constar do texto constitucional? É Pontes de Miranda quem responde:

A Constituição de 1937 entendeu que seria impróprio do texto constitucional conter regra jurídica processual de tal pormenor; e riscou dos seus artigos o parágrafo único do art. 144 da Constituição anterior. Isso não quer dizer que, desde 10 de novembro de 1937, revogado ficasse o direito correspondente. A regra jurídica continuou, como de direito ordinário, suscetível, portanto, de derrogação e ab-rogação pelos legisladores ordinários. O que lhe cessou foi a força de princípio jurídico constitucional. (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Ocorreu então, como se vê, a mesma situação que vivenciamos hoje, e Pontes não deixou dúvida quanto às conseqüências: subsistência da legislação ordinária.

Ora, nesse contexto, a entender, em contrário, que houve revogação, seríamos forçados a admitir que o próprio instituto do divórcio estaria extirpado do ordenamento jurídico, caso fosse suprimido o § 6º do art. 226 da CF! Não creio, porém, que semelhante heresia hermenêutica encontrasse eco em nosso meio!

Neste passo, é necessário relembrar a distinção entre normas materialmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais. As primeiras são aquelas que: (1) dispõem sobre a estrutura do Estado, definem a função de seus órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, e fixam o regime político; (2) estabelecem os direitos e garantias fundamentais da pessoa; (3) disciplinam os fins sócio-econômicos do Estado; (4) asseguram a estabilidade constitucional e (5) estatuem regras de aplicação da própria Constituição. A seu turno, as regras formalmente constitucionais são as que, embora não tenham esse conteúdo, são postas na Constituição por opção política circunstancial do Constituinte.

É este o caso das atinentes ao casamento e às formas de sua dissolução. Em dado momento da história, por motivos bem identificados, entendeu o legislador ser conveniente levar aqueles dispositivos para a Constituição, embora lá não necessitassem constar. Ultrapassada aquela circunstância histórica, desconstitucionalizou-se o tema. Tal não significa, porém, que tenha ficado "revogado o direito correspondente" (para usar a expressão de Pontes de Miranda), mas, simplesmente, que doravante será possível a supressão daqueles requisitos pelo legislador infraconstitucional, o que não seria viável sem a modificação ora operada no plano constitucional.

Revogação ocorreria se houvesse manifesta incompatibilidade entre o novo dispositivo constitucional e a legislação ordinária (arts. 1.571 a 1.580 do Código Civil). Não é o que ocorre, porém, como se verá.

Pertinente invocar aqui a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42) que, em seu art. 2º, § 1º, dispõe:

A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior.

Por dois modos, pois, pode uma lei (ou dispositivo legal) ser revogada pela legislação posterior: (a) de forma expressa ou (b) tácita.

Esta última modalidade, a seu turno, desdobra-se em outras duas: (b.1) incompatibilidade entre o dispositivo anterior e o novo e (b.2) quando o novo regramento regular inteiramente a matéria que tratava a lei anterior.

No caso em exame, não houve, por evidente, revogação expressa, nem inteira regulação da matéria tratada no Código Civil. Resta, portanto, verificar se há incompatibilidade manifesta entre ambos os regramentos. Vale aqui o alerta de Maria Helena Diniz: (...) havendo dúvida, dever-se-á entender que as leis "conflitantes" são compatíveis, uma vez que a revogação tácita não se presume. A incompatibilidade deverá ser formal, de tal modo que a execução da lei nova seja impossível sem destruir a antiga. (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Na mesma linha, com invejável clareza, complementa Eduardo Espínola: Os comentadores acentuam que, inquestionavelmente, se trata de uma incompatilidade formal, absoluta, de uma impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma relação jurídica, a lei antiga e a nova. (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Ora, com a maior reverência a respeitáveis (embora, a meu sentir, apressadas) opiniões em contrário, no caso não se flagra manifesta incompatibilidade entre a atual redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal e o Código Civil, na parte que disciplina os requisitos para obtenção do divórcio e da separação (judicial e extrajudicial).

Isso porque a nova regra constitucional limita-se a declarar (simplesmente repetindo, aliás, o que já constava no § 1º do art. 1.571 do Código Civil) que "o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio", nada dispondo quanto à dispensa, ou não, de qualquer outro requisito. Isso não impede, por evidente, que a lei ordinária estabeleça os requisitos para a obtenção do divórcio! Não há, para usar a feliz expressão de Espínola, qualquer "impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma relação jurídica, a lei antiga e a nova".

Diferente seria se o § 6º do art. 226 da CF contivesse a seguinte redação (ou assemelhada): Art. 226. (...) § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, independentemente de qualquer requisito.

Por fim, aqueles que sustentam ter sido revogada, no ponto, a legislação infraconstitucional trazem o argumento da "vontade do legislador", que seria, como se vê na Exposição de Motivos do Projeto que deu origem à EC 66, direcionada à extinção dos requisitos temporais do divórcio e à abolição da figura da separação judicial. Embora reconheça ter sido essa, com efeito, a intenção dos autores do Projeto, é preciso ter presente que o critério exclusivamente subjetivista de interpretação (mormente quando não encontra respaldo na linguagem da norma, como no caso) representa fator de insegurança jurídica. Como assinala, com ênfase, Adelino Augusto Pinheiro Pires: Falar, no entanto, em interpretação conforme a vontade da norma, quando uma norma constitucional não tem desígnio em si mesma, é um disparate, convenhamos. Falar, então, em interpretar a norma constitucional segundo a vontade do legislador, mostra-se com mais razão um contrassenso. A norma constitucional diz o que quer dizer; quanto ao que não quer dizer, se cala ("lex quod volet dixit; quod non volet tacet"). (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Nesse mesmo sentido é o que afirma Gilberto Schäfer, em seu já citado artigo: É certo que já se amainaram as críticas ao processo de valorização da  gênese legislativa, aí incluídos os chamados trabalhos parlamentares (travaux parlamentaires), mas não há a possibilidade de se ultrapassar os limites da linguagem, sob pena de perder qualquer objetividade na interpretação.  E o perigo de não equilibrar subjetividade/objetividade é a possibilidade do arbítrio e da falta de controle e até mesmo em um excesso de voluntarismo que não pode mais ser aceito. É a linguagem do texto expresso na EC que deve nos dar a justa medida para a sua interpretação.(SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Em conclusão –embora admita que a linha de pensamento que sustento representa uma visão "politicamente incorreta", em um tempo em que a versão midiática, até do direito, tende a preponderar –penso que, por não haver qualquer incompatibilidade entre o novo texto do § 6º do art. 226 da Constituição Federal e os dispositivos correspondentes do Código Civil, estes últimos subsistem em sua inteireza, até que sejam objeto de modificação por lei específica.

Fique claro, porém, que esta opinião não significa que me posicione ideologicamente contrário à evolução que se pretendeu com a Emenda Constitucional em foco, mas apenas que não aceito – só por ser favorável à tese –que sejam atropeladas regras comezinhas de interpretação do Direito.

Correta, portanto, a sentença ao preconizar que cabe à norma infraconstitucional definir, doravante, o que seja divórcio e seus requisitos.

Nesse sentido, merece destaque a pioneira decisão deste Tribunal de Justiça, de lavra do ilustre DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, que pontificou:

SEPARAÇÃO JUDICIAL. VIABILIDADE DO PEDIDO. NÃO OBRIGATORIEDADE DO DIVÓRCIO PARA EXTINGUIR A SOCIEDADE CONJUGAL. 1. A Emenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática. 2. Essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial. 3. Somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderá ser afastada. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70039285457, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 29/10/2010)

Mantenho a sentença, contudo, sob diverso fundamento, uma vez que não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, mas em julgamento de improcedência da pretensão dos autores porque desatendido o requisito legal de transcurso de um ano da separação judicial para o decreto do divórcio, como posto no art. 1.580 do CCB.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

Des. Alzir Felippe Schmitz (REVISOR)

- De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves

- De acordo com o(a) Relator(a).

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS

- Presidente - Apelação Cível nº 70039476221, Comarca de Garibaldi: "NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: GERSON MARTINS DA SILVA

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EXPEDIENTE
Texto: João Batista Santafé Aguiar

Assessora-Coordenadora de Imprensa Substituta: Ana Cristina Rosa

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Publicação em 14/01/2011 14:36