Como prender e como soltar após a nova lei de prisão

Ivan Luís Marques*

Recomendo a leitura deste bem escrito artigo (LFG).

Atendendo a inúmeros pedidos de colegas promotores, advogados, magistrados, procuradores e defensores, assumi a complexa missão de mapear os novos caminhos da prisão e da liberdade provisória, após as complexas e já tão discutidas alterações trazidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. Por força do escopo do trabalho, sugiro repassar o texto para todos os colegas das respectivas Instituições.

A ideia desse texto é facilitar a vida de todos. Separei cada uma das hipóteses com base na lei, fazendo uma interpretação conjunta dos dispositivos, de forma visual.

Para a leitura, compreensão e memorização, adotei a seguinte metodologia:

I – Primeiro falaremos da prisão preventiva e suas 4 (quatro) principais hipóteses de cabimento;

II – Depois falaremos da liberdade provisória e suas 4 (quatro) hipóteses de cabimento;

III – Em terceiro abordaremos outras hipóteses de prisão ainda previstas na lei;

IV – Por fim, falaremos das modalidades de prisão revogadas, que não podem mais ser decretadas, pois perderam seu fundamento legal.

OBVIAMENTE, a prisão preventiva só será considerada legítima, impedindo sua revogação posterior, se presentes fundamentos jurídicos (leitura conjunta dos arts. 312 e 313 do CPP) E fundamentos fáticos (situação concreta que demonstre risco à ordem pública ou ordem econômica; ou para assegurar a aplicação da lei penal ou para a conveniência da instrução criminal).

Basta seguir esse caminho para impedir a soltura de pessoas que precisam ficar cautelarmente presas, respeitados os critérios legais, de adequação, de necessidade, de subsidiariedade e proporcionalidade. Em outras palavras, depende exclusivamente do magistrado trabalhar de forma correta o decreto de prisão, sob os prismas formal e material, para não dar causa à revogação de seu decreto prisional.

Exemplificando: se o magistrado determinar a prisão sem buscar acautelar o processo com as novas medidas do art. 319 em primeiro lugar, decretando a preventiva diretamente, e isso for desproporcional entre a privação da liberdade e a pouca gravidade do delito, estará desrespeitando o caráter subsidiário da prisão preventiva e a autoridade ad quem será obrigada a conceder liberdade provisória para o agente até então preso provisoriamente.

Para as hipóteses em que não se pode decretar a prisão preventiva (vistas acima no Mapa da Preventiva), cabe a liberdade provisória.

Temos, portanto, 4 (quatro) modalidades de liberdade provisória. Cada uma delas deve ser adotada, em regra, para a sua situação específica prevista na lei.

III – OUTRAS HIPÓTESES DE PRISÃO AINDA VIGENTES

Existem outras hipóteses de prisão previstas na lei, não arroladas no Mapa da preventiva, mas que continuam valendo ou foram tipificadas pelo legislador, depois das mudanças do CPP, dadas pela Lei 12.403/2011. Podemos apontar:

• prisão preventiva pelo descumprimento das medidas cautelares do art. 319 (Art. 312, parágrafo único);
• prisão preventiva depois de mostrada infrutífera a aplicação das medidas cautelares (Art. 282, § 4.º);
• prisão preventiva cumprida em prisão domiciliar cautelar, nas hipóteses dos arts. 317 e 318;
• prisão em flagrante (que não tem natureza jurídica de prisão cautelar, pois lhe falta o requisito da acessoriedade em relação à ação penal, sendo substituída ex lege);
• prisão temporária, prevista na Lei 7.960/1989, que não foi alterada pela reforma; 

IV – HIPÓTESES DE PRISÃO REVOGADAS

Outras hipóteses de prisão desapareceram, foram revogadas, não podem mais ser decretadas. São elas:

• prisão administrativa;
• prisão decorrente de pronúncia;
• prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível;
• prisão para apelar;
• prisão em flagrante durante a ação penal; (a prisão em flagrante não tem força para manter ninguém preso durante o processo: ou converte em preventiva ou concede liberdade provisória, nos casos em que o réu não se livra solto).
 
 

Enfim, muitas hipótese práticas surgirão para excepcionar a exceção da exceção, como sempre foi possível extrair de nossa luta diária nos corredores forenses, mas, estamos todos trabalhando para que a verdade venha à tona e a justiça se aproxime do ideal, seja advogando, acusando, fiscalizando ou julgando.

Não se deve prender quem pode ficar solto. Não se deve soltar quem precisa ficar preso provisoriamente. As balizas legais estão aí. Basta que sejam cumpridas.

Conto com as importantes críticas feitas ao presente texto, para continuar a aprimorá-lo.

Ivan Luís Marques

Twitter: @ivanluismarques * Coordenador e autor do livro: Prisão e medidas cautelares – Comentários à Lei 12.403/2011. São Paulo: RT, 2011.* Mestre em Direito Penal pela USP.* Professor de Ciências Criminais e Direito Constitucional.* Coordenador-Chefe no IBCCRIM.* Membro do NEPECC – PUC-SP.* Advogado e parecerista em Ciências Criminais.

** Ivan Luis Marques – Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP; * Especialista em Direito Penal Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – FDUC / Portugal; * Professor na Rede LFG e no Curso de Pós-graduação da Escola Superior de Advocacia – ESA/SP;* Coordenador-Chefe da Biblioteca do IBCCRIM na gestão 2011-2012;* Coordenador Editorial da Editora Revista dos Tribunais – RT; * Membro do Núcleo de Estudos e Pesquisas de Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP;* Advogado, parecerista e consultor.