Porque o Exame de Ordem é constitucional

Ricardo Freire Vasconcellos

Professor e Advogado Criminalista

Há muito bacharéis questionam o Exame de Ordem, como se pode verificar de toda sorte de ações já foram interpostas perante o Supremo Tribunal Federal para que considerasse de uma ou de outra forma o Exame de Ordem inconstitucional.

Desde Recursos Extraordinários, ADPF, Mandado de Injunção, ADI, e sempre por notabilidade de fundamentos os eminentes Ministros tem considerado o Exame de Ordem constitucional, e por diversas vezes declarado inclusive a ausência de capacidade postulatória daqueles que se denominam bacharéis de direito e que teriam estes, na visão desta tese, direito de postular em juízo.

Este Artigo expressa apenas alguns pontos para reflexão dos nobres colegas advogados e futuros advogados para que se tenha consciência de como é necessário o Exame de Ordem para manutenção da qualidade profissional que se exige de um advogado.

Neste presente artigo rebate-se ponto a ponto ao Parecer do eminente sub-Procurador Geral Rodrigo Janot que expressa ponto isolado com fundamentações já analisadas pelo Pretório Excelso, e a maioria delas, rechaçada pelos eminentes Ministros.

No presente estudo rebate-se inclusive aprofundando-se nos pontos expostos, utilizando sua própria jurisprudência para apontar a contradição de sua tese.

Vamos aos pontos:1- O direito do trabalho deve ser compreendido como direto fundamental da personalidade, derivação da dignidade da pessoa humana. Finalidade de realização plena do sujeito como indivíduo e cidadão.

De fato o direito ao trabalho é direito fundamental, e aquele que contrata um serviço profissional espera a mesma qualidade e dignidade de um profissional no mínimo habilitado para uma boa defesa.

O bacharel em direito tem total liberdade e faculdade de exercer em sua função legal como conhecedor das ciências do Direito atuar com seus conhecimentos a favor do poder judiciário, perante faculdades de direito, perante órgãos do poder executivo, perante órgãos da administração direta, indireta, entidades estatais, paraestatais, e qualquer outra atividade que exija conhecimento especifico nas ciências jurídicas, salvo as atividades que exijam a capacidade postulatória.

A norma expressa no artigo 5º, inciso XIII – estabelece a liberdade de trabalho nos limites legais. É uma norma de aplicabilidade imediata e eficácia contida (restringível) na qual exige-se que a Lei disponha sobre a aplicabilidade da liberdade de trabalho. No caso do bacharelado em direito, a liberdade é ampla e total para exercer todas as profissões acima citadas, exceto, as que exigem capacidade postulatória e as que exijam concurso público ou qualificações profissionais - que também são limitações legais ao exercício de atividades profissionais.

Em resumo, para o exercício da atividade profissional advocacia deve, por definição legal, o Bacharel de Direito, atender os requisitos presente no artigo 8º da Lei 8.906/94.

No caso de que se cuida, a Lei 8906/94 art 8,IV – dispõe que para o Bacharel exercer a profissão de advogado exige-se aprovação no Exame de Ordem – exame que é facultativo ao bacharel prestar ou não. Isso não lhe impede de exercer atividades relacionadas à ciência do direito – exceto as que exigem a capacidade postulatória.

Ao mencionar RE 59.511 de Relatoria do eminente Min. GILMAR MENDES – o douto Sub-Procurador expõe os requisitos da qualidade profissional e informa em seu parecer que as liberdades de exercício profissional somente podem ser levadas ao tocante as qualificações profissionais, e que a "Restrição legal desproporcional deve ser considerada inconstitucional" – Mas o Sub-procurador em seu parecer não transcreve todo o texto do Acórdão ementado - eis o trecho que dá garantia às normas regulares de qualificações profissionais.

Assim, a autorização constitucional à imposição de restrições legais aos direitos fundamentais nada mais é do que o reconhecimento de um Estado de Direito no qual mesmo os direitos mais caros e indispensáveis a uma determinada coletividade não podem ter seu pleno exercício garantido incondicionalmente, sob pena de nulificação de outros direitos igualmente fundamentais".

É certo que a legislação pode exigir e estabelecer as qualificações profissionais necessárias ao pleno exercício da profissão, cuja previsão está no próprio texto constitucional.

E mais, o caso abordado tanto no RE como em outro citado precedente no Parecer tratava-se de liberdade cerceada por meio de portaria ministerial – RE 504102/RS – Rel Min ELLEN GRACIE DJ 17/12/2010 - O caso era de médicos qualificados após residência que gostariam de exercer a especialidade médica 'medicina do trabalho' e que estavam sendo proibidos de exercer por PORTARIA DO MINISTERIO DO TRABALHO, absolutamente diferente de exigência do Exame de Ordem, ou em nada se assemelha.

Já o acórdão da eminente Ministra ELLEN GRACIE no MI 2.357/DF 01/06/2010 - É EXPRESSA EM AFIRMAR QUE O EXAME DE ORDEM É LIMITAÇÃO LEGAL APENAS PARA O EXERCÍCIO DO PODER DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA - SEJA PARA O ADVOGADO, acrescenta-se também aqui SEJAM eles DEFENSORES ou PROCURADORES.

"1. Trata-se de mandado de injunção impetrado por bacharel em Direito que se encontra impedido de exercer a advocacia por ainda não ter inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.Aponta a ocorrência de mora legislativa, atribuível ao Presidente da República e ao Congresso Nacional, ante a inexistência de norma legal que, na regulamentação do direito previsto no art. 5º, XIII, da Constituição Federal, 'defina as qualificações profissionais dos trabalhadores autônomos para que eles possam exercer a profissão sem serem compelidos a se associar a qualquer conselho de classe'. Alega que a Lei 8.906/94, ao condicionar a atividade de advocacia à aprovação em Exame de Ordem regulamentado pela própria Ordem dos Advogados do Brasil (arts. 3º e 8º, IV e §1º), afrontou o art. 5º, XIII, da Carta Magna, que teria confiado apenas à lei em sentido estrito a tarefa de estipular as condições para o exercício da profissão.

Tem por inconstitucionais, portanto, os dispositivos legais apontados, pugna o impetrante pela declaração da omissão estatal na elaboração de lei que indique, ela própria, as qualificações indispensáveis ao exercício das profissões desempenhadas pelos trabalhadores autônomos, dispensando-se, assim, a associação destes últimos aos conselhos de fiscalização profissional.

2. É manifesto o descabimento do presente mandado de injunção.

Primeiro, porque o dispositivo constitucional invocado, o art. 5º, XIII, não traz em si direito cuja fruição esteja na dependência de regulamentação por parte do legislador ordinário federal. José Afonso da Silva, ao discorrer sobre o preceito ora em exame, salienta o seguinte (Comentário Contextual à Constituição, São Paulo, Malheiros, 2ª edição, 2006, p. 108):

'Como o princípio é o da liberdade, a eficácia e a aplicabilidade da norma são amplas quando não exista lei que estatua condições ou qualificações especiais para o exercício do ofício ou profissão ou acessibilidade à função pública. Vale dizer, não são as leis mencionadas que dão eficácia e aplicabilidade às normas. Não se trata de direito legal, direito decorrente da lei mencionada, mas de direito constitucional, direito que deriva diretamente do dispositivo constitucional. A lei referida não cria direito, nem atribui eficácia à norma. Ao contrário, importa em conter essas eficácia e aplicabilidade, trazendo-lhes norma de restrição'.

Ora, se o exercício do direito constitucional em jogo é imune a qualquer falta de norma regulamentadora, não há que se falar, por conseguinte, em omissão ou mora legislativa do Poder Público.

3. Além disso, mostra-se patente a frontal contestação do impetrante à legislação existente e em vigor que, segundo autorização contida no referido art. 5º, XIII, da Constituição Federal, impõe certos requisitos que formam a qualificação profissional hoje necessária para o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro (art. 8º da Lei 8.906/94).

Não há, assim, ausência de norma regulamentadora que esteja inviabilizando, em desfavor do impetrante, o exercício do direito constitucional de liberdade profissional. O que de fato se observa no presente caso é um quadro de carência de uma específica qualificação profissional estabelecida por lei e de questionamento quanto à compatibilidade dessa mesma exigência legal vigente com o texto constitucional'.

Vale dizer, na visão da eminente Ministra ELLEN GRACIE o Exame de ordem é norma requisito especifico para qualificação profissional estabelecida na Lei 8.906/94 para suprir a carência de qualificação profissional que apenas o profissional advogado, e não o bacharel em ciências jurídicas, pode exercer a advocacia.

Veja-se mais um item apresentado no parecer a ser rebatido

Item 5 do parecer: A Lei nº 8.906/94 impõe como requisito indispensável para a inscrição como advogado nos quadros da OAB a aprovação no exame de ordem. Tal exame não se insere no conceito de qualificação profissional: o exame não qualifica; quando muito pode atestar a qualificação.

Por isso tem afirmado a jusrisprudência do STF que as qualificações profissionais (meio) somente são exigidas daquelas profissões que possam trazer perigo de dano à coletividade ou prejuízos diretos à direitos de terceiros.

Como apontado pelos eminentes Ministros GILMAR MENDES e ELLEN GRACIE - O Exame qualifica por suas razões profissionais abordadas, e para evitar carência qualificativa presente nos cursos de direito os quais formam profissionais para o estudo e aplicabilidade das ciências do Direito - sem o mínimo de conhecimento para uma defesa e postular em juízo.

O Exame aborda as matérias selecionadas como necessárias à qualificação profissional como advogado, escolhidas tais matérias por profissionais de notável saber jurídico que compõem as comissões e conselhos seccionais e nacionais da Ordem dos Advogados do Brasil - Eis que as matérias são essenciais à capacidade postulatória exigindo-se o mínimo de conhecimento em ciências jurídicas na ordem de 50% das questões, distribuídas pela importância que as matérias apresentam no âmbito da defesa dos direitos dos cidadãos.

Além de ser facultativa a execução do Exame de Ordem e não ser compulsória - como alegam a necessidade para que o bacharel exerça sua profissão - Inverídica tal afirmativa, sob a premissa que o Bacharel é advogado. Advogado é quem exerce a capacidade postulatória em juízo no seu dever público de função social da qual exige-se qualificação profissional – até para profissionais que prestam serviços de fomento estatal com finalidade social exige-se qualificação especial, ainda mais a um profissional que atuará com liberdade e garantias de outro cidadão.

A prova não é imposta, é facultativa e é executada duas vezes por ano, portanto, não limita o direito de exercer atividade profissional.

Além do mais, exige-se conhecimento da jurisprudência, exige-se conhecimento da Lei seca, conhecimento das normas gerais, conhecimento de como elaborar uma defesa, perguntas baseadas em fatos concretos do dia a dia e o mínimo que se deva ter de conhecimento para a capacidade postulatória.

Saber defender, eis o papel do Advogado em defesa do cidadão. Retirar este requisito de qualificação mínima profissional gera enorme insegurança jurídica inclusive ao cidadão que poderá ser assistido por profissional desqualificado e pode ser, inclusive, injustiçado ou sofrer coação ilegal por ausência de defesa praticada por profissional incompetente.

O exame de ordem não se revela o meio adequado ou necessário para o fim almejado. Presume- se pelo diploma de Bacharel em Direito — notadamente pelas novas diretrizes curriculares que dá ao curso de graduação não mais uma feição puramente informativa (teórica), mas também formativa (prática e profissional) — que o acadêmico obteve a habilitação necessária para o exercício da advocacia.

O curso de direito não dá qualificação ao Bacharel de direito para exercício da advocacia – o exercício da advocacia exige responsabilidade diária de seus atos, com o perigo iminente de se gerar uma coação e lesão a um direito e pior, à dignidade humana por um profissional que prejudique a seu cliente.

O Estudo das ciências do Direito dá formação pratica e teórica às ciências jurídicas das quais se insere a advocacia - caso passe na prova qualificativa -, de mesmo modo, o curso de Direito fornece base teórica e prática - para prática do Magistrado, Promotoria - desde que seja efetivamente aprovado na prova objetiva, prova subjetiva, prova oral e, por fim, prova de títulos.

Vale dizer, a aprovação em provas qualificativas é requisito para quase todas as áreas da ciência do direito, pois, trata-se de defesa, acusação, julgar e condenar outro cidadão.

Portanto a qualificação profissional do Bacharel é essencial, seja para qual for o ramo que optar seguir profissionalmente. Seja qual for ele, terá que passar por prova qualificativa, seja, por concurso, ou pelo exame de ordem, ou seja pelos dois, em alguns casos.

A sujeição à fiscalização da OAB, com a possibilidade de interdição do exercício da profissão por inépcia (Lei nº 8.906/94, art. 34, XXIV c/c art. 37, § 3º), se mostra, dentro da conformação constitucional da liberdade de profissão, como uma medida restritiva suficiente para a salvaguarda dos direitos daqueles pelos quais se postula em juízo, até mesmo porque tal limitação se circunscreve ao exercício, sem qualquer reflexo sobre o direito de escolha da profissão.

Eis a contradição do eminente Sub-Procurador – o poder de polícia conferido ao status de Autarquia sui generis que lhe é conferido pode sancionar aos que cometem infrações ao EXERCICIO DA PROFISSÃO (SÃO PALAVRAS DO SUB-PROCURADOR) da OAB se mostra dentro de conformação da liberdade de profissão. Ou seja, a OAB pode cassar aquele que viola o dever profissional DA ADVOCACIA, o Sub-Procurador não menciona bacharel em direito que não é inscrito em seus quadros, por quê? Porque para se inscrever em seus quadros é facultativo a estes, e capacidade postulatória como o próprio Sub-procurador AFIRMA é da profissão que a OAB regulamenta ou seja, ADVOCACIA.

Por ser autarquia em regime sui generis como define o eminente Ministro Eros Grau, recomenda-se a OAB seguir os ditames do poder público, mas sem a eles ser responsabilizada, pela moralidade e eficiência - a OAB é essencial à Administração da Justiça, por isso, goza de PROTEÇÃO ESPECIAL TANTO A ELA COMO AS SUAS NORMAS E MEMBROS como a mesma é detentora de direitos inerentes à administração pública, isenção de impostos de renda, bens e serviços, mas deve também seguir os deveres da administração pública, e SELECIONA... (SÃO PALAVRAS DO EMINENTE MINISTRO) e ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem constitucionalmente função privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88].

Como afirmado pelo eminente Ministro

A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados.

Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional.

Entra em contradição o eminente sub-procurador quando afirma "ser o exercício da profissão de se postular em juízo é direito de escolha livre do bacharel em direito, e que o mesmo está qualificado para esta defesa postulatória apenas com o diploma de bacharel" – neste caso, isonomicamente falando a profissão de Defensor público nada mais é do que advogar em caráter público para os necessitados e hipo-suficientes, por isonomia de direitos o Bacharel em direito deve então estar qualificado a ser Defensor ao sair da faculdade, já que é seu direito de escolha postular em juízo.

Ao contrario, para ser Defensor exige-se além da aprovação no Exame de Ordem, aprovação no concurso para Defensor em 03 fases, assim como para Magistrado, Procurador e Advogado da União.

No caso de que se cuida, a profissão exercício da advocacia fosse habilitação legal do bacharel sem o requisito aprovação no Exame de Ordem, os advogados (LEIA-SE ADVOGADOS PÜBLICOS) da União não deveriam ter aprovação no Exame de Ordem.

A exigência de aprovação no exame de ordem como restrição de acesso à profissão de advogado atinge o núcleo essencial do direito fundamental à liberdade de trabalho, ofício ou profissão, consagrado pelo inciso XIII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988.

Assim como as demais áreas do Direito que exigem do bacharel uma qualificação profissional por meio de provas e provas e títulos - para que este esteja qualificado a exercer o ramo das ciências jurídicas que escolher entre os milhares de ramos que pode selecionar deve se exigir uma qualificação.

A advocacia é apenas um dos ramos do direito a ser seguido, porém, como afirma o eminente Ministro Eros Grau seguido por maioria dos votos do Plenário - definindo em 2006 que a OAB goza de poder para SELECIONAR SEUS MEMBROS (advogados) por meio de prova qualificadora para fiscalizar e manter a qualidade da essencial administração da Justiça.

A advocacia é exercício profissional de capacidade postulatória em juízo. O próprio parecer se contradiz ao citar o relatório do eminente ministro Relator.

Não se põe em debate a necessidade de inscrição do bacharel em Direito nos quadros da OAB como requisito indispensável para a obtenção da condição de advogado (quid qualificante). Tal exigência legal foi reconhecida como legítima pelo Supremo Tribunal Federal (como ratio decidendi: AI 198.725-AgR, 1ª T., Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17.10.97, e como obter dictum: RE 511.961, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, RTJ 213/605).

Não se discute a constitucionalidade da exigência contida no art. 8º, IV, da Lei nº 8.906/94, de submissão e aprovação no exame de ordem para a inscrição do bacharel em Direito nos quadros da OAB, bem como da delegação ao Conselho Federal da OAB para regulamentação da prova, atribuída pelo § 1º, do art. 8º, da Lei nº 8.906/94.

O cerne da controvérsia reside na definição do núcleo essencial do direito fundamental consagrado no art. 5º, XIII, da CF, bem assim do campo de restrição ou de limitação atribuído pelo constituinte ao legislador ordinário no que tange ao livre exercício profissional, especificamente sob a vertente do acesso ou admissão à profissão do advogado.

Como já dito, o Exame é uma faculdade que o Bacharel tem, caso queira advogar deve passar no exame qualificador. Caso não queira, deve passar nas provas para outras áreas do direito – as áreas que escolher fora a advocacia.

No que tange à liberdade profissional a faculdade de exercer ou não advocacia não impede o Bacharel de exercer outras áreas das ciências jurídicas.

OUTRO PONTO a ser especialmente levantado - o EXAME DE ORDEM NAO É UM CONCURSO PÚBLICO

É SIM UMA PROVA DE SELEÇÃO – UM PROVA QUALIFICATIVA E QUE NÃO POSSUI UMA DAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DO CONCURSO PÚBLICO – A SELEÇAO POR ELIMINAÇÃO, CONCORRÊNCIA E LIMITE DE VAGAS.

NÃO PODE SER CHAMADO DE CONCURSO PÚBLICO VEZ QUE É SELEÇÃO PRIVADA COMO UMA PROVA QUALQUER QUALIFICATIVA - VEZ QUE NAO HÁ CONCORRÊNCIA ENTRE SEUS CANDIDATOS – O Exame é ABSOLUTAMENTE FACULTATIVO, PORTANTO, NÃO PRATICA RESERVA DE MERCADO QUANDO NÃO LIMITA O NÚMERO DE APROVADOS.

O EXAME DE ORDEM POSSUI NOTA MÍNIMA DE APROVAÇÃO MAS NÃO POSSUI NOTA DE CORTE, EIS QUE NÃO SELECIONA ADVOGADOS EM NÚMERO LIMITADO DE VAGAS.

O EXAME DE ORDEM É SEMESTRAL PODENDO O BACHAREL FAZÊ-LO QUANDO BEM ENTENDER DENTRO DE DUAS TENTATIVAS ANUAIS.

O EXAME DE ORDEM QUALIFICA PELO MÍNIMO NECESSÁRIO AO CONHECIMENTO JURÍDICO DE SE POSTULAR EM DEFESA DO CIDADÃO.